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民法典论坛之四---中国亲属法的现在与未来

  
  第二个问题,我要简单讲一下婚姻家庭法的立法体系问题。
  
  关于这一点,我们婚姻家庭法参加立法的成员是有共识的,就是说,应当包括十章,有通则、结婚、夫妻、离婚、父母子女和其他近亲属、收养等。涉外婚姻家庭法律适用,可以由整个民法典单独做统一解决。
  
  第三个问题,我想介绍一下在民法典中婚姻家庭编的一些具体问题的争论。
  
  首先,要不要有关亲属关系的通则性规定,我这里指的是有关亲属法律调整关系的范围、亲属的一般法律效力等规定定。在具体细节上,比如近亲属的范围是大一些好,还是小一些好,对此可能有不同的意见,我个人主张,把直系血亲,二亲等的旁系血亲和同居家庭中的直系姻系作为近亲属,对其法律上权利义务进行统一规定,同时对其中一些个别问题,另行调整、个别解决,比如近亲属禁止结婚的范围,可以单独规定。
  
  其次,就是我国目前的结婚制度还有待进一步完善。虽然我们这一次增设了无效婚姻和可撤销婚姻的规定,但是这里还是有好多具体问题需要进一步考虑。比如说,法律上已经列举了无效的原因,但对于确认程序、请求权的范围等都没有规定。我们现在的撤销和无效双轨制,其后果完全是一样的,其实并没有把两者分开。比如说,关于撤销婚姻的主体的限制,请求权行使时间的限制,完全可以与无效婚姻区分开来;又比如说,目前无效的原因比较单一,只是单一的规定了一个受胁迫情形。至少受欺诈的情形也应该考虑进去吧?我主张应该把双方意思表示的重大瑕疵都作为可撤销原因。其实,要不要把撤销与无效分开都还是个问题,早期西方国家立法中,婚姻的无效与撤销比较明显,通过立法改革,后来无效婚姻和撤销婚姻有混同的趋势。原苏联也是采取单一无效制,从他们的实践来看,也没有多少弊端。
  
  再次,夫妻财产方面仍然有进一步改进的空间。婚姻法的修改,适当的修改了过去的有关规定,增设了一些有关规定。夫妻财产规定,目前只涉及财产的内在归属问题,即夫妻财产所有权问题。但是,在我们社会主义市场经济体制下,婚姻家庭财产也是属于一个很活跃的部分,夫妻财产完全可以扩展到有关经营权管理等方面。婚姻家庭财产绝对不是孤立的,它会通过各种途径,通过债权债务、生产经营等所有途径,与其它领域中的财产发生这样那样的联系。因此,夫妻财产制的完善,同样也是社会主义市场经济不可缺少的一个环节,夫妻财产立法,不仅要考虑到保护夫妻财产关系,同时也要考虑到社会的交易安全,兼顾到第三人财产交易。
  
  另外,婚姻法修订中还没有采纳亲权概念。亲权是父母对未成年子女权利义务的总和,行使亲权既是父母的权利,也是父母的义务。我们国家在立法中往往借鉴大陆法系国家的规定,但是在亲权问题上,却似乎没有借鉴,现行《民法通则》上就没有提到亲权,没有区分亲权与监护,而是规定父母是未成年子女的监护人。这是值得讨论的,如果把两者区分,对父母健在的未成年人确立亲权制度,对不在亲权之下的未成年人设立监护制度,这样可能会更好。这里,我联想到离婚子女抚养问题,我觉得不管归谁抚养,父母对孩子都有亲权,离婚时确立由一方作为监护人,但是父母双方仍享有亲权。如果这不明确,过去只能解释为双方监护,这样让不履行监护的一方承担责任是缺乏依据的。
  
  还有,关于离婚理由的规定。修改了的婚姻法搞的是列举的,但是不彻底,第五项作了概括性规定,即规定了“其他导致夫妻感情破裂的情形”。所以,如何认定导致感情破裂,仍然比较模糊。例如,宣告失踪是不是一种情况,这个问题可以讨论;再比如说,当一方被判5年以上有期徒刑,或者犯了一些罪导致严重伤害夫妻感情的,能不能作为理由列举呢?
  
  最后,还要提起巫教授讲的离婚请求赔偿制度。修订《婚姻法》实施后,又出现了一些新问题。我记得婚姻法修正不久,有一次座谈会上,中国政法大学的江平教授就提出来:离婚赔偿到底算什么赔偿呢?按照我们目前民法的架构,我们的损害赔偿就两种,一种是违约的,一种就是侵权的,这到底是属于哪一种?是前者还是后者,或者都不是而是第三种?好多问题还需要我们进一步研究。我不同意把离婚损害赔偿看成是违约赔偿,因为这需要以婚姻契约说为理论基础。婚姻到底是不是一种契约?从需要双方的意思表示看,婚姻缔结似乎与契约有一些相似,但从婚姻行为的全部后果来看,它不是契约,因为结婚的效力即夫妻的权利义务基本都是法定的。所以,结婚只能说是双方通过协议选择了一种制度,我是这样想的。用一句话来说,婚姻就是一座城,双方进入这座城就得服从这座城的规定,城里的规定不是双方通过协商可以改变的。当然,要是离婚的话,就不受城规约束了。所以,我不同意把离婚损害赔偿理解为一种违约赔偿。谢谢大家。
  
  夏吟兰:感谢杨教授逻辑性很强的精彩发言。下面有请陈明侠研究员。
  
  陈明侠:各位老师、同学们,晚上好!非常有意思的是,我们每一次讨论婚姻家庭法修改,大部分时间都用在了总则和婚姻编,讨论结婚、离婚等等,当谈到家庭、特别是亲权的时候,就没有时间了。因为这样,上面二位教授谈过的问题,我就不必要谈了。那么我想谈的是什么呢?我今天要谈的主要是亲属法中的亲子关系和监护关系等问题。我觉得这些问题是非常值得我们关注的,特别是在父母子女关系上,要让我们的法律前进一步,让我们的法律更加完善些。亲子关系和监护关系两个问题,涉及婚姻家庭法中两个非常重要的基本的制度,一为亲权制度,一为监护制度。亲权制度、监护制度,对维护未成年人子女,维护他们的正常的、健康的成长,是有着非常重要的作用的。
  


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