应该说,民法三稿、四稿中有很多现在延续下来的东西。79、80年我们就提出来,要有知识产权的条文内容,当时有位领导坚决反对搞知识产权,他的道理很清楚,连你这个人都是社会的,都是党和国家的,你脑袋里那点知识还能私有吗?(笑声)怎么办?知识产权这个名词不能用,我们后来换了个智力成果权。物权的问题也有争论,当时在计划经济时期哪有多少物是你个人的财产,土地没有,房屋也很少,因此物权摆不上去,所以在当时起草只有说“所有权和其它财产权”。知识产权和物权这两块东西在《
民法通则》上都继承下来了。我们《
民法通则》也有很多新的创造,比如说人格权,那是过去没有的。
第二个问题,可不可能起草民法典?在民法起草讨论会上,大家都认为起草民法的时机已经成熟。首先,从理论体系来讲,理论基础已经具备。其次、我们已经有了若干个单行的法律法规,所以在此基础上重新编纂,组织制定一部民法典是完全有可能的。
第三个问题,就是制定什么样的民法典?在起草小组中,绝大多数专家都认为要搞一个中央集权式的,像德国民法典、台湾民法典那样,当时我提出一个不同意见,主张搞邦联的。所谓邦联,就是一种比较松散的形式,是将相对独立的各个单行法律组成的这么一个民法典。我的想法是,先把各个单行法起草好了,然后将单行法串起来、组合起来,就是一个民法典。当然,如果下一步愿意在这个基础上把内部关系调整的更好一些,前后左右更协调一些,也是可以的,但目前来讲,我觉得还是集中精力,起草好一些必需的单行法律为更好。我这个意见当然被否定了,但是,我觉得,虽然现在是在统一起草,将来提交人大通过时可能还是一编一编的,还是单行法的道路,所以我现在不强调这个,因为我认为实际就是这么做的。
目前我们起草民法典,我认为大概需要注意以下这么几个要点:
首先一点,是要创新。上次,胡康生同志在讨论会上总结说,我们现在起草民法典应该要制定一部能够充分反映中国特色的民法典,他强调的就是要继承,要创新,而且重要的是要创新,我觉得他说得非常的对。要创新,就要解放思想,就不能有迷信,就不能受过去的约束,就要有大胆的创造,就要有突破。在起草民法典中,也有很多同志立了很多规矩,这个不能突破,那个不能突破。当时我说了句笑话,说这是“三个凡是”,凡是过去法律已经规定了的,不能改;凡是领导人已经说了的,不能动;凡是中央文件规定的,不能随便变。但这个不行,我觉得就是要突破。
第二点,是我们要注意吸收世界各国一些优良的好的东西。这叫“拿来主义”,不管你是大陆法还是英美法的,只要是对我有用的、可以借鉴的,就应该采用。现在世界上两大法系绝不像现在有些学者说的那样绝对对立,势不两立,特别是在民商方面,大家可以看到很多国际条约都是反映了两大法系的冲突和融合,对抗和相互借鉴、相互包容。这是现在国际上一个趋势,我想是一个非常正确的潮流,也是符合经济国际化、一体化的趋势的。所以,我们在国内立法的时候,同样应该采取一种客观的态度,不要因为我们过去受了大陆法的传统影响比较多,就偏爱某一方面。要说受大陆法系之“毒”最深的,在座之中就我最深,我在解放前学的就是《六法全书》。解放后,《六法全书》给烧了,后来有位学者在反右以前针对“旧法不可用”提出所谓“砖瓦论”,就因为这一句打成了极右派。这些年我们借鉴的,实际上不限于《六法全书》,我们同样借鉴了前苏联的,现在可借鉴当然更多了,现在,我们有德国留学的,英国留学的等等人才,都带进来很多东西,这里面不应该存有偏见。当然,在大陆法体系的东西里揉入一些英美法的东西,是不容易的。现在很多人讲到了法律要移植,移植有两种,一种是机械的移植,一种是生物性的移植,机械的移植就是照搬照抄,生物移植就要看拿来的东西是否能和原来的东西融合为一体。做到与原来的东西共存、共融,是要费点功夫的。我们在
合同法中已经做一个尝试,
合同法中已经吸收了很多英美法的东西,比如预期违约,这个做法是好的。这次讨论结果表明,有很多同志特别固执于原来的德国法系,这一点我是不太认同的。其实,属于大陆法系的,不仅仅有德国法,还有法国法,怎么德国法就一定特别好,有些同志甚至就是到了你动一点就剑拔弩张的程度,至少在感情上受不了,认为这个体系不能动,说体系动了的话我以后教书都没法教。我觉得王利明那天说得好:“我立法不考虑你教书怎么教,你教书要按我的立法去教,不能因为教书而影响立法。”
所以,我认为思想要解放。如果采取比较正确的态度,我想很多问题还是可以商量的。我在这次9月份讨论会后得出两个结论,即两个突破。第一个要突破是对德国法的迷信;第二个是要突破对《
民法通则》的迷信。这次起草民法典是在《
民法通则》的基础上来进行,这话虽然对,但是绝不能把起草的民法典变成仅仅是对《
民法通则》的放大。有些同志可能不觉得,但是我已经感觉到,现在有些同志的确是这样想的,就是这个民法典不要搞得太细了,在原来的《
民法通则》适当多写一点内容就行了。这些同志认为《
民法通则》是非常好的,不能动,比如民事责任这一章就要继续保留,还要扩大篇幅,这我就不同意。《
民法通则》中有些东西是非常好,单不等于说不能发展。《
民法通则》生效已经十六、七年了,难道我们还要在原地踏步吗?我想不是,应该往前走。