但后来我同意了,出于以下几种考虑:第一,原先我说过,虽然法国、葡萄牙、波兰、菲律宾等国家,在民法典之外独立搞知识产权法典,可法工委说我们如果也要搞独立的知识产权法典,过十年、二十年甭想,因为知识产权体系已经较完善了,如果这次不与民法典一起起草,不借光、不搭车,就没你的事了。第二,我觉得有这么个机会,有可能借民法典制定的机会,把我们的“积货”赛上。搭上没坏处。过去在修正知识产权那些单行法时,我们争了很久。第三,最重要的是,使整个民法典的立法者千万别忘了知识产权,在起草民法典的过程中,抽象出一些真正该抽象的东西。因此我同意了。
在这次起草的条文里,其中有几条,人家说这根本不是你知识产权里特有的。我说不是知识产权特有的,为什么过去你没有,你早就该规定进去了。比如,民法应该接受排除危险的责任方式,实际上就是排除即发侵权,侵权还没有发生就可以把它定为侵权并制止它,让危险人负停止侵害责任。但是,侵权教科书说,侵权有四要件,其中一个是必须有实际损失,这样,传统民法就不可能接受这种责任方式,都还没有开始侵权,没有发生实际损失,怎么就发生责任了呢?但知识产权首先接受了它,我们写到了知识产权法。若大家认为它不是知识产权特有的,那好,写到物权篇、民法总则也行,只要把这些写进去,知识产权法不写进去也没问题,我要得就是这个东西。
民事诉讼法里有诉前保存,人家讲诉前保存也不完全是你知识产权的,海上碰撞等也都有这个问题。这就是我说的要抽象出一些能够包容大家的规则,这样的话,我们整个民法都提高了一层,能把过去没有包容的那些特殊的东西包容进来。
但是,我觉得最后我们仍旧可能像俄罗斯荷兰一样,而不太可能像意大利一样,为什么呢?意大利民法典是在一九四几年出的,比较过时了。不过时的,是欧洲最新的民法典,荷兰民法典,而且荷兰是学德国民法学得最好的。我认为德国法的创造在于它的法律行为,它从债权里抽象出债权行为,从物权里面抽象出物权行为,从继承里面抽象出继承行为,放在总则里,否则,它的总则没有实际含义。这是真正的德国民法,咱们不太可能学的,抽象不到那个程度,而且现在实际上也没学。荷兰学德国民法学得最透,但荷兰也未把知识产权法完全放进去。俄国民法典原先预定,知识产权法要放在第三部分,但到现在第三部分也没有放进来。荷兰那个已经决定不放进来,俄国还未决定,但我想可能永远放不进去。
所以,尽管我同意将知识产权放进我们国家的民法典,知识产权界的很多人也都同意,但是它最后还是很可能放不进来,原因就在于它太特殊。那么说了半天我不是绕了一个圈吗?当然不是,因为即使不能将知识产权作为单独编放进来,能够从中抽象出一些东西,作为民法的一般原则放在民法典里面也没有任何坏处,所以还要继续起草下去,继续研究下去,而且若干年后,即使民法典最终没有把知识产权放进去,我想到了总结时,大家也会同意当初民法典的起草者决定起草这一编是十分英明的,因为我们不是走了一个圆圈,而是走了一个螺旋结构,矛盾中的否定之否定,我们上升了。(笑声,掌声)。大家不要觉得我说得很玄,不是很玄。很多学者谈起知识产权,都觉得是一种无奈,放进去吧,知识产权太特殊,不放吧,它又是民法的,包括利明等等都说,放进去吧。但是,我觉得这不是无奈,它正好是矛盾的现实。矛盾现实最后发展的结果,将有利于整个民法典的形成,使得一个能够包容知识产权的民法典能够产生,而知识产权编能否进去反倒不重要了。谢谢大家!
费安玲:感谢郑成思教授的精彩演讲。郑教授非常直率,而且别看他比较身单力薄,他的演讲像发出一股强大的气力,使得我们不得不重新审视一下挡在知识产权前面的那些障碍,审视一下知识产权应当在民法典中占有的地位。我想通过刚才大家的掌声,郑教授应感欣慰的是,在座的各位当中可能有不少人是郑教授的支持者。下面有请费宗祎教授发表他的演讲,费老对民法典的体系有他自己的思考,这种思考可能与郑教授有所不同。
费宗祎:在三位主讲人中我年级最大,学历最低,学问最小。前面二位一位讲了物权法,一位讲了知识产权法,我们在起草小组中经常接触,有些观点我们是差不多相同的,因此在物权法和知识产权法本身我就不想讲更多。我想讲讲民法典起草的一些问题,可能我的观点有些另类,在民法起草小组中我也是属于另类,有的意见在网上已经受到了批判。
我想起草民法典有这么几个问题要考虑,第一个,我们现在需不需要起草一个民法典?第二个问题是有没有可能起草一个民法典?第三个问题是,起草一个什么样的民法典?(掌声)大家不要鼓掌,其实我的意见并非你们想象的那样。
需不需要?需要。(笑声)起草民法典,那是肯定需要的。这次江总书记在十六大报告中讲了,我国现在初步形成社会主义市场经济,所以,在这样一种情况下,需要有一部民法典来调整市场经济体系中人与人、人与财产的关系。据我所知,我们国家起草民法典,自中华人民共和国成立后,这已经是第四次了。我记得解放后初期有一位教授,很有名的法学教授,陈炳昆(音),当时就向中央提出来说,我可以起草一部民法典,给我一个礼拜我就能起草出来。(笑)后来有个领导说,这个人太狂妄,太书生气,起草的肯定都是那些资产阶级的东西,不能要。我记得,民法典60年代起草过一次,70年代又起草过一次,但都是计划经济时期。1979、1980年以后,先后进行了民法三稿、四稿的起草,我和在座的家福同志还有崔洪夫教授一起参加了。