关于权利的可列举性和不胜枚举性问题,美国著名法学家罗纳德·德沃金教授曾应美国《芝加哥大学法学评论》编辑的邀请发表过自己的看法。虽然他是针对
宪法权利,但他的见解以及他不同意的相关意见对我们研究人格权很有意义。
德沃金教授从美国宪法中的人权法案开始他的分析:(注:参见《外国法学研究》1998年第2期。)人权法案的某些部分非常具体,如
宪法第
3条修正案禁止士兵在和平时期在民房驻扎(这是可列举的权利);(注:括弧中的内容是本文作者的理解,下同。)其他诸如保护言论、出版和宗教自由的
宪法第
1条修正案则具有一定的抽象程度(接近不胜枚举的权利)。然而人权法案中的一些核心条款则是用最抽象的政治道德术语加以表述的。例如
宪法第
14条修正案规定“平等”法律保护并强调非经“正当”法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产(不胜枚举的权利)。这些规定,不能仅理解为完全涉及程序问题,应认识到
宪法条款包括实体和程序两个部分。可以认为,此人权法案要求政府对其统治下的每一臣民都予以平等的关怀和尊重,并要求政府不得侵犯其臣民的最基本的自由。正如一位杰出的法学家卡多佐法官所指出的那样,这些自由是“有秩自由”这一特定见解的核心所在。
通常人们认为人权法案提出了一种原则体系,在该体系中,有些原则非常具体,有些原则比较抽象,还有些原则近乎无限抽象。这些原则为由自由、平等的公民组成的社会构建了
宪法的框架,而这个引人注目的
宪法框架具有三大特征:(1)这种原则体系是综合性的,因为他提出了平等关怀和基本自由的规定,而这两点恰恰是我们这个政治文化中公民主张个人权利的两个主要依据。(2)既然自由和平等在很大程度上是重复交叉的,那么人权法案这两条主要抽象的条款中的每一条款本身就是以同样的方式表现出综合性的特征。对平等的主张包含对自由的要求,相反也一样。(3)人权法案似乎赋予法官令人难以置信的权利。我们的法律文化坚持认为法官——最终为最高法院,对
宪法的恰当解释具有最终发言权。既然这些重大的条款只是简明地规定政府对基本自由表示平等的关怀和尊重,他并没有进一步详细说明其基本含义和要求,那么这就轮到法官来宣布何为平等关怀的真正要求以及何为真正的基本自由。
基于以上认识,德沃金教授认为,宪法学者采用“不胜枚举的权利”作为一系列特定的得到承认的或者有争议的
宪法权利的一种集合名词,它包括旅行权、结社权和隐私权,而且从隐私权中可以派生出堕胎权,如果有这样一种权利存在的话。如果人权法案仅列举对一个社会的平等关注和基本自由所必需的权利中的某些权利,而对其他这类权利只字不提,那么法官仅拥有实施这些实际列举权利的权力的见解是颇具争议的。
人们广泛地认为,在可列举的
宪法权利和不胜枚举的
宪法权利之间的区别中有一个重大的
宪法问题,即法院是否和何时有权将
宪法实际并未列举的权利作为真正的
宪法权利加以实施的问题。德沃金对此问题不以为然,他说,我发现这个问题是令人难以理解的,因为这种假定的区别是毫无意义的。(注:这里我们需要注意,他认为这种区别无意义,并不意味着否认权利的不可枚举性。)例如某项法律规定,禁止在登机的手提行李中携带手枪、刀具或爆炸物品。假定机场官员将该法规理解为也禁止携带催泪毒气罐,其依据是该法规的基本结构和法规背后的明显立法意图是旨在禁止使用可能带上飞机并用于劫机或实施恐怖主义的武器。我们可以准确无误地说,催泪毒气罐并未明确列举在禁止名单中,而机场官员是否有权禁止名单中未列举的武器就是一个涉及合法性的问题。
德沃金展示了对于
宪法的三种主张,第一种主张认为平等保护条款创立了平等关怀和尊重的权利,从中可以推导出妇女享有反对性别歧视的权利;第二种主张认为
宪法第
1条修正案承认象征性抗议的权利,并由此导出个人享有焚烧国旗的权利;第三种主张认为正当程序保护对“有秩自由”至关重要的并包括隐私权在内的基本自由,并由此导出妇女享有堕胎的
宪法权利。根据惯例,前二种主张是支持可列举的权利,反对性别歧视和焚烧国旗的权利是平等保护和象征性抗议权利的具体实施;第三种主张被认为是支持不胜枚举的权利,因为他所主张的权利被认为是与
宪法文本关系不大或者相距甚远,顶多只能说是
宪法文本含有这种思想的意思,而不能说这种主张已经在
宪法文本中明确表述。