※实用主义和形式主义两种方法的制度环境和社会环境。
第一,司法制度
抗辩制,实用主义可能多些;纠问制,形式主义可能多些。
第二,律师的教育和知识结构
律师的教育如果是职业教育的话,可能倾向于实用主义;而如果律师接受的只是法学的理论教育,则往往易纠缠于法条之中。
第三,对法律规则的怀疑因素
如果一个社会对法条很重视,强调议会至上,则会倾向于形式主义。如果一个社会规则本身就不是立法得来的,强调常识并从中发展出法律,则会倾向于实用主义。
第四,精英问题
如果精英中有反精英的倾向,如抗辩制,由此破坏精英的垄断,很容易会导向实用主义。
如果强调专业化的神秘,创造出专业化的概念,强调法律的神圣性,则会倾向于形式主义。
第五,科学传统和人文传统
社会科学传统往往倾向于实用主义;哲学人文科学传统往往倾向于形式主义。
第六,社会分工,学科分工以及信息交流
若学科分工很细,其他学科的知识就会很容易带到法庭,表现出实用主义的态度。
第七,大国和小国
小国各地差异小,同质化程度高,没有更多复杂的东西,法律的形式化会更多一些。
大国各地不统一,政治经济发展不一,要发展、普及法律就必须采取实用主义的态度。
(研究表明,同为普通法系,英国的解释更像欧陆)
第八,现代社会和传统社会
现代社会,社会发展变化很快,完全依法条主义的解释就不能面对危机,必须采用实用主义的解释,才能面对未来。
古代社会则是天不变则道亦不变。
那么,对于中国来讲,哪一种解释更能解决问题呢?可能会更倾向于实用主义。但中国有一个坏的传统,很容易导向个案实用主义,一定要注意。
第十四讲 法学著作翻译的制度性研究
今天来研究一下法学著作的翻译问题。那么这跟法律社会学有什么关系呢?这是一篇法学文章吗?所谓法学文章,就是用法律的视角解说问题。本文正是从社会的角度,分析什么样的制度影响法学翻译著作的产生等。文章的分析中必然会涉及对某些著作的评论,请大家以学术的眼光看待。
概览:
自1978年以来,法学著作的翻译就成为法学发展的重要组成部分。现在在法学领域活跃的人物都或多或少翻译过法学著作,这不仅是法理学中存在的现象,在各个部门法学中都可见到。法学的移植和发展过程,基本上与法学著作的翻译有关。
法学著作的翻译,最早见商务印书馆翻译的一套汉译名著(其中大部分其实不是法学方面的著作),以及一些作为内部资料的翻译(如沈宗灵翻译的《通过法律的控制》),还有一些作为教学资料的编译(如北大的《外国法制史资料选编》?),还有一些法典的翻译,如法国民法典等。
80年代中后期,有了一些分散、零散的著作翻译,如邓正来翻译的《法理学》(博登海默),张志铭翻译的《惩罚与责任》(哈特),梁治平翻译的《法律与宗教》(伯尔曼),贺卫方等翻译的《比较法律文化》等。这一时期翻译之所以比较零散,主要是当时翻译人才少,可以接收外文著作的途径少,出版途径不畅通。
80年代末90年代初,开始出现译丛。开始也是把零碎的译著凑在一起。最早是公安大学的世界法学汉译名著。接着是中国大百科全书出版社的外国法律文库。从93年至今已出版25本。90年代初至今,已有多种译丛。如“当代法学名著译丛”,“宪政译丛”,“公法译丛”,“丹宁勋爵文丛”,“当代德国法律名著”,“美国法律文库”,“世界法学名著译丛”等等。另外还有一些零散的翻译。
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