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苏力老师《法律社会学》课程笔记(下)

  法学家的解释与法官的解释不同,因为他们所处的地位不同。法学家是很超脱的,但法官不行。
  哲学上的阐释学不同与法律解释,因为后者涉及一个利益的问题。故不能简单的把哲学上的解释往法律解释上套。
  
  ※首先一个问题是:什么是法律解释?
  一般认为是解释法条,其实不然。法律解释往往与法律推理连在一起,我们讲法律解释的时候更多讲的是法律推理,即如何把一个法律条文具体适用到一个案件中去。这种解释的最大问题在于,它不是一个哲学阐释学的问题,它不是一个理解、体会文本的问题。在法律中,重要的问题在与处理问题,人们关心的是这个案子如何处理才让人信服,而不是解释。(所以说法律是实践理性的学科。)
  事实上,法律更多的是一个判断的问题而不是解释的问题。解释其实是一个掩盖利益的过程。杀了你还让你觉得杀得有道理。(但人们不是那么傻。)
  解释是一个公共事件:
  法官解释时是决定别人的命运的,他想的不是自己对法条的理解对不对,而是这种解释能否产生自己所设想的结果,解决案件。
  律师关心的是当事人,即使一般的理解对当事人不利,律师也要找出一点特例使自己的当事人免于损失或获得利益。而对方律师则由于其所处的地位而把解释往另一个方向推。(屁股决定脑袋。)
  即使是法学家的解释,能够比较超脱,但也是要为了解决纠纷,这是一个利害关系,解决时也要给一些理由。
  法律解释不是说服自己,更主要的是说服当事人。现代社会尤其如此,要说服公众,确立法律的权威。我们会看见解释当中有许多修辞。如司法独立、人权等等,使人们信服、接受之,形成统一的观点。
  所以法律解释不是一个智力上的竞赛,其背后是权力的因素。美国最高院大法官杰克逊曾说:我们说了算并不是因为我们正确;我们正确是因为我们说了算。
  ※实用主义的法律解释和形式主义的法律解释
  法律解释就包含对大前提的解释,对小前提的解释。
  对大前提的解释就是对法条的解释,当法律条文与案件似乎无关,不能适用的时候,通过解释,使用某种规则使之适用;这正是普通法的实践。这种大前提的解释往往掩盖了判断的问题。比如王海是不是消费者的问题,问题的关键不是他是不是,而是他应当不应当是。前者是解释,而后者是判断。
  对小前提的解释即对事实的解释,法律解释在很多时候都涉及事实,如美国的“焚烧国旗案”,“焚烧”这个事实被解释为一种“表达”,因而被纳入言论自由的领域。很多案件都必须把法条和事实联系起来,并对事实进行剪彩,有时是通过证据重构事实;所以法律解释就不是一个纯文本的解释,往往与事实纠缠。
  由此,我们提出两种法律解释的方法:实用主义的解释方法和形式主义的解释方法。其中实用主义的解释方法又包括个案实用主义和规则实用主义两种。实用主义最大的特点是关心后果。(严格来讲,每个人都是实用主义的,都会关心后果。)
  形式主义最大的特点是关心自己判断所依据的规则是哪儿来的,关心自己解释的正当行性,不大考虑事实问题,不大考虑由大前提到小前提到结论形成的后果。


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