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社会变迁中的法理学问题(讲座稿)

  三、法律规则的出现
  那么法律又是怎么产生的呢?答案是社会的变迁。随着生产力、科技的发展,人们可以在一个较大的环境中活动,“陌生人”越来越多。如我从北京来到福州,从熟人社会来到一个以陌生人为主的社会,很多以前不敢做的事情现在就可能去做了(做了以后也没人会在意或发现),犯罪行为也可能会产生了。1840年以来,特别是近几十年来,中国社会出现了重大的转变,那就是流动人口越来越多,许多传统的规则也就不太起作用了。机会主义也开始抬头。例如,在宿舍捡到钱包,跟在校园、马路上、国外捡到钱包时的心态就可能不一样,陌生人越多的环境中,机会主义就越为明显。你在美国捡到钱包,心里可能会想,反正美国人有的是钱,丢了一点也算不了什么。然后你就很可能把它揣在怀里(全场笑)。在日本的列车上捡到钱包就更有可能揣在怀里了,你会想,日本鬼子当年把我们国家害得这么惨,现在捡你一点钱算是便宜你们了(全场大笑)。机会主义对社会也会带来一些好处,但它会滋生各种不讲仁义、不讲道德的行为。因此,法律就变得越来越重要了。法律可以在其管辖的区域内对违法行为加以惩罚(也就是普遍性),另外还有专门的警察、军队等暴力机关实行制裁(强制性)。
  但要产生这种意义的法律,得有条件。首先是要有专门的司法和执法人员。其前提条件是社会财富有所盈余,用来供给上述专门人员。这就是为什么穷国从来都法制不发达,而司法、执法人员收入较高的都是在发达国家。从奴隶社会开始才有了少量的司法人员,但当时司法的功能也只是由行政机构附带地行使。那时,也不会产生律师这一个行业。因此,法治不是召开什么会议、提高什么意识就能顺利产生的。现在科学技术、商业贸易促使了社会财富增加,因此现在就有了更多的剩余财富用于养活专门的司法、执法人员、律师、警察等等。从前的司法人员,既解决纠纷的人,都是老人,除了老人有经验等因素外,原因之一就是社会财富有限,年轻人都得去劳动或打仗了,只剩下老人干这种“司法工作” (笑声)。
  法律产生的另外一个条件是集权,而不是民主。理由很简单,如果每个人都有权对别人的侵害行为进行“执法”,那么社会就不可能安定。因此必须用集权去剥夺个人的“复仇”权利,即“私力救济”的权利。秦始皇统一中国后,下令收缴民间的兵器,理由也正是如此。
  四、法律在熟人社会与陌生人社会所起的作用并不相同
  但在一个社会中,国家不可能把所有的一切都控制起来,要受到人力财力的影响,必须留下一部分到民间解决。民间解决是怎么解决,边际在哪里,就是各留下多少权力,这个边际要随国力、社会的变化来发展。
  20多年来,调解的兴衰就是一个迹象。90年代以来中国也有过法理学上的争议。我较早时候写的文章提到的秋菊打官司。许多人都说那是秋菊拿起了法律武器,其实她最终还是要回到家乡去捡起自己解决纠纷的方式。为什么,除了成本的问题外,还有一个问题,现代司法提供的工具往往不足以解决熟人社会的矛盾。


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