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对中国民法学学术路向的初步思考

  另外一个就是注重对民法学方法的思考。谈到民法学方法可能大家马上就会想到法律的经济分析、法律的社会分析、法律的语义分析、法律的历史分析、法律的比较分析等等很多法律的分析方法,但我们说思考民法学的方法有一个前置性的问题必须要解决,就像以往很多学者所讨论的,究竟民法学是不是科学?有学者就说民法学怎么是科学呢,民法学里面你们所讨论的大部分问题是价值判断问题。价值判断问题在价值取向多元背景下,跟讨论者的价值取向是有关系的,你能说你们所研究的学问是科学吗?我们说这种说法尽管有一定的道理,但它不够全面。因为它必须首先要回答一个问题,民法有哪些类型的问题?我们只有分析清楚了有哪些类型的民法问题,才能进一步去谈针对不同类型的民法问题采用不同的研究方法,也才能进一步去讨论民法学是不是科学。比如说你所面对的是一个事实判断问题,这个时候你采用法律的语义分析方法有什么用呢?就像在物权法起草的过程中间,在全国人大法工委 8 月 4-11 号召开的《物权法》草案修改稿研讨会上就牵涉到究竟我们国家的物权法要不要认可典权作为他物权的一种。对于这样的一个问题首先要回答一个事实判断问题。什么事实判断问题?就是在现实生活中间设定典权,以及设定典权以后产生的典权纠纷究竟有多少,因为在《最高人民法院关于贯彻执行 ?中华人民共和国 民法通则 ? 若干问题的意见(试行)》这个司法解释里面,认可了典权,那我们就看以这样的法律认可为背景,究竟有多少设定典权的事例发生,围绕着这些设定的典权究竟发生了多少纠纷,这个时候用法律的语义分析方法能够解决这个问题吗?恐怕这个时候最重要的就是作一些社会调查,是法律的社会分析这种方法所应用的对象。说这个问题的意思就是说针对不同类型的民法问题应该有不同的民法学的方法。
  究竟民法问题有哪些,谈这个问题应该首先要清楚一个问题,就是民法问题和民法学问题应该区分开来。民法问题是民法学问题的核心,但不能说民法学问题都是民法问题。这句话是什么意思呢?民法问题的讨论应该最终能够落脚到民法规则的设计上,这样的问题叫民法问题。而民法学问题就是凡是跟民法有关的问题都是民法学问题。比如说我们今天晚上讨论的民法学的学术路向,我们最后可能不会落脚到某个法律规则的设计上,但是它是跟民法有关的问题,这是一个民法学问题。再比如说中国民法学学术继受的特点是什么?这是一个典型的民法学问题,但它不是民法问题。
  我们这个地方所谈的民法学方法主要是针对民法问题的方法,那民法问题究竟包括有哪些类型呢?我个人觉得可能主要有以下几种,当然不排除其他的问题类型。
  第一种就是事实判断问题。通过事实判断问题的讨论,它可以让民法学者发现在现实生活中间,在平等主体之间有哪些类型的利益关系。以往对这些类型的利益关系进行协调的手段是什么?这些协调的手段它的绩效怎么样?就是这些协调的手段究竟管用不管用?那么通过事实判断问题的讨论我们就可以对这些问题得出相应的结论,这是民法问题中间首先一种类型的问题。
  第二种类型的民法问题,那是民法问题的核心,就是价值判断问题。当我们经过对事实判断问题的讨论,发现了现实生活中间有哪些类型的利益关系,发现了对这些利益关系进行协调的手段是什么?这些手段发挥的作用究竟好还是不好,我们有了一个清晰的认识以后,我们要依据特定的价值取向去决定,哪些类型的利益关系是我们要通过民法的制度设计去进行协调的利益关系,而且我们对这些要用民法的制度去进行协调的利益关系里边,我们要做出利益的取舍,要安排利益实现的先后序位,这个过程就是一个做出价值判断的过程。那么这个问题在民法的著述里面恐怕是最常见、最重要的一种民法问题的类型。这是第二个。
  第三个我把它称为解释选择问题。解释选择的问题的意思就是说在我们成文法的背景之下,我们要用有限的法律条文去应对无限丰富的社会生活,因此我们必须有一些高度精炼的高度抽象的民法的专业术语。我们用这些高度抽象高度精炼的民法的专业术语去解释、去描述我们所面对的生活世界。对生活世界解释和描述以后,完成生活世界向民法世界的转换,民法的制度设计才能够在这个民法世界内发挥它的作用,这样的一个解释和描述的过程是一个解释选择的过程。比如说我们把无限丰富的用民法所调整的社会关系,用民事法律关系这六个字表达出来。我们把无限丰富的引起当事人利益关系变动的行为用民事法律行为表达出来,这个过程就是一个解释选择的过程,这就是民法中间第三种类型的问题。
  第四种类型的问题就是立法技术和司法技术问题。立法技术问题同样是在成文法的背景之下,我们要把得出的价值判断的结论在经过解释选择以后,把它妥当的安排在一部成文法或者一部法典里面。司法技术问题是讨论裁判者如何妥当运用成文法规则去进行纠纷的解决。
  其实在我们现实生活中间所争论的很多问题大致可以归为这四种问题中间的某一种。而对这四种类型的民法问题的讨论分别对应着不同的民法学的方法,我们可以选取其中的几个例子来做一个简单的说明。比如说价值判断问题是民法中间最重要最核心的一种类型的问题。价值判断问题应该采用什么样的方法去进行讨论呢?我们知道在价值取向多元的背景下,讨论价值判断问题我们会面对着一个困境。一个什么困境呢?用德国当代的一个哲学家叫汉斯·阿尔伯特的话说,这个汉斯·阿尔伯特是波普尔的学生,汉斯·阿尔伯特他提出一个概念,叫明希豪森 - 三重困境。大家如果看中国政法大学舒国滢教授翻译成中文的《法律论证理论》的话就会看到这方面的介绍。明希豪森是一个德国人,曾经到很多地方去打过仗,到过俄罗斯,也到过土耳其。这个明希豪森从部队退伍以后老爱给别人讲故事,而且讲故事的过程中间就特别爱吹牛。他说有一次他在行军的途中,掉到一个泥塘里面,这个泥塘如果他挣扎的话他肯定会往下陷的,这个时候他出不来了怎么办。他就自己揪着自己的头发把自己从泥塘里面揪出来了,(笑声)所以大家都觉得这个明希豪森爱吹牛。汉斯·阿尔伯特就以这个明希豪森讲的这个故事为背景,提出了一个明希豪森 - 三重困境。他说在价值取向多元的社会里面,讨论价值判断问题难以逃避以下三种命运。哪三种命运?在别人的追问之下,你无限的递归,以至于递归到没有任何讨论的根基,这是一种可能的命运。第二种面对价值判断问题的讨论,进行循环论证。这是第二种可能的命运。第三种可能的命运,面对别人的追问,讨论价值判断问题的时候,用宗教的教义,用政治的信条或者其他的教义来中断这个讨论,说上帝就是这么讲的。所以就不用再讨论了,(笑声)那么这么一个结论被称为是明希豪森 - 三重困境。
  同样作为民法价值判断问题上的讨论也有这样的一个三重困境,怎么解决这个问题呢?我们注意到在德国它们法理学里面就出现了一个重要的流派,就是法律论证理论。它吸收了现代逻辑学、语义分析哲学、语用学和道德论证理论的成果,发展起来了法律论证理论,建构起来了程序性的论证规则和技术。这些程序性的论证规则和技术,他们就是跟价值判断问题的讨论有关的论证规则和技术,也是讨论价值判断问题的时候应该遵循的方法。同样我们刚才在介绍实质意义上体系强制的时候,我们提出了两个论断,一个是没有足够充分且正当的理由要坚持强势意义上的平等对待,第二个就是没有足够且充分的理由,不得限制民事主体的自由。这两个也是讨论价值判断问题的时候要遵循的论证规则,但它们不是程序性的论证规则,而是实质性的规则。谈到这个地方可能会有在座的同学提到,那这个法律的经济分析、法律的社会分析这些有什么用呢?我们说这些它们必须结合实质性的论证规则和程序性的论证规则来进行适用。比如说当你想找一个足够充分且正当的理由,来对民事主体自由进行限制的时候,你怎么去找这个理由,你怎么论证自己的理由是足够充分且正当的?在这个过程中间,可以采用法律的经济分析。比如说为什么这个理由足够充分且正当?因为它有助于促进效益。你还可以用法律的社会分析方法,为什么这个理由足够充分且正当,因为它有足于实现特定的秩序。你还可以说为什么这个理由足够充分且正当,因为它符合现行法上的某个法律规则,结合实质意义上边的,或者实质性的论证规则和程序性的规则和技术,这个时候各种所谓的法律分析方法才有它们的用武之地,也正是在这样的意义上法律的经济分析方法只不过是很多种论证讨论者持守的价值取向具有正当性的论证方法的一种,它并不具有比其他的研究方法更优越的地位。法律的经济分析方法它能够发挥的作用与法律的语义分析、法律的社会分析、法律的比较分析、法律的历史分析它们所发挥的作用,从一般的层面上来讲没有高下优劣之别,都只不过是一种在讨论的过程中间用来说服论辩对象的,用来说服讨论对手的理由或方法,不一定哪个理由或方法更有效,因为每个人准备被别人说服的理由是不一样的:你可能被一个法律经济分析的论点所说服,你也可能被一个法律历史分析的论点所说服。我记得在讨论物权法草案修改稿关于取得时效的时候,徐国栋教授就提到,其实取得时效对人身关系也是适用的,这个其实就是在用一种法律的历史分析这样的一种方法。如果说一个对罗马法非常感兴趣的,对历史非常有沉醉感,很追求这样一种感觉的一个学者,他就会接受这样一个观点。每个人准备接受的被别人说服的理由可能是不一样的。法律的经济分析只不过是尝试说服别人很多理由中间的一个理由。只不过这种理由在工商社会的背景下变得相对比较重要了,它并不是说在各种法律的研究法方法中间就取得了一种王者的地位。这也是为什么我们一开始说,由于民法学的自我封闭导致在引入其他学科知识的时候就没有免疫力了。所以从这一点上来讲对于价值判断问题讨论的方法,就可能就会涉及到这些方面的问题。


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