法搜网--中国法律信息搜索网
对中国民法学学术路向的初步思考

  第二个学术平台是建构起来民法学与民法学以外的其他法学学科,法学以外的其他人文学科,以及社会科学乃至自然科学之间进行良性沟通和交流的学术平台。通过什么样的途径可以建构起来这样的一个学术平台,我相信有很多种的选择。这也应了一句老话“条条大路通罗马”。的确是这样。这个地方我就提出几种可能的进路,来作一个简单的说明。如果想建构起来这样的一个学术平台的话,我们可以侧重对民法原理和民法学方法的思考,在对民法原理和民法学方法进行思考的过程中间,我们必须要借鉴和吸收其他学科的研究方法和研究成果。同时借鉴其他学科的研究成果和研究方法所进行的民法原理和民法学方法的思考,也能够为其他学科学者进行他们本专业领域的研究提供必要的借鉴。所谓民法原理的研究包括的范围当然也非常的广泛。这里着重想谈一下对民法的规范类型的分析和思考。
  对民法的规范类型所进行的分析和思考,我现在主要是采用这样的一种方法来进行,那就是首先分析在民法的范围内协调了哪些类型的利益关系?我们知道民法作为部门法的一种,它所承担的最重要的社会功能,当然就是组织社会秩序。作为部门法的一种,民法和其他部门法一样,怎样去实现它组织社会秩序这样的功能,那就是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则,通过这些协调规则的设置来实现维持、组织社会秩序这样的一种功能。所以从这一点上来讲,首先要分析民法协调了哪些类型的利益关系。我们对民法所协调的利益关系作一个梳理的话,我们就会发现民法所协调的利益关系从总体上来讲,主要是包括以下三种类型:
  首先是民事主体与民事主体之间的利益关系,这是民法所协调的第一种类型利益关系,也可以说是民法所协调的最重要的一种类型的利益关系。
  民法所协调的第二种类型的利益关系,就是民事主体的利益与国家利益之间的关系。我们知道作为私法核心的民法,本身并不承担着积极推动国家利益实现这样的一个使命。去推动国家利益实现,这主要是行政法,像这样的公法部门所承担的任务。那民法为什么要对民事主体的利益与国家利益之间的关系进行协调呢?那是因为民法要承担着消极的避免民事主体的利益安排,成为损害国家利益工具。从这个角度出发,民法对这种类型的利益关系进行调整,所以才会在我们合同法 52 条规定一方实施欺诈、胁迫行为损害国家利益,合同绝对无效。那就是避免民事主体通过合同所作的利益安排会成为损害国家利益的途径,这是民法所协调的第二种类型的利益关系。
  第三种类型的利益关系,是民事主体的利益和社会公共利益之间的关系。民法同样也不承担着积极推动社会公共利益去实现这样的一个使命。去积极的推动社会公共利益的实现,这是诸如社会法或者像行政法这样的法律部门所承担的任务。但是民法也要消极的避免民事主体的利益安排成为损害社会公共利益的工具。正是在这样的意义上,我们才会说善良风俗是派生禁止性规范的民法基本原则。为什么它派生禁止性规范?它并不要求每一个民事主体都去做一个道德高尚的人,但是它设定了民事主体不得逾越的道德底线,以这种方式去避免民事主体的民事活动,成为损害社会公共利益的工具。
  所以民法所协调的利益关系的类型主要有这三大种。但我们知道这三种类型的利益关系中间又可以做很多的类型化的区分。比如说民事主体和民事主体之间的利益,那就可以做很多种的类型区分。而在对民法所协调的利益关系进行分析和探讨的过程中间就必须要引入其他学科的知识。比如说对什么是国家利益,对如何去确定国家利益,这就不是一个单纯法学者所关心的问题,很多政治哲学家在他们的著作里面也会对这个问题作详细和精彩的讨论,在这样的过程中间就必须吸取其他学科学者他们的研究方法和研究成果。
  以对民法所协调的利益关系类型的分析为基础,民法针对不同类型的利益关系设置不同类型的法律规范去进行调整。比如说对民事主体和民事主体之间的利益关系,如果以合同法为背景的话,在通常情形下会采用任意性规范去进行调整,而任意性规范本身又区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。补充性的任意性规范和解释性的任意性规范在对民事主体与民事主体之间的利益进行调整的时候,他们分别在不同的情形下发挥作用。比如说当事人对相关的事项没有通过他们的意思表示做出决定,这个时候用补充性的任意性规范。当事人通过他们的意思表示对相关的事项作了决定,但决定不明确,这个时候用解释性的任意性规范让不明确的意思表示的内容变得明确起来,那么这是对民事主体与民事主体之间的利益关系进行协调的一种法律规范的一种类型。对于民事主体与民事主体之间的利益关系进行协调,除了任意性规范以外还可以用倡导性规范,倡导性规范提倡和诱导民事主体在从事民事活动的时候采用特定的行为模式,减少或者避免民事主体在民事活动过程中间可能会遇到的风险,这也是一种对第一种类型的利益关系进行协调的法律规范。另外对民事主体与民事主体之间的利益还有可能用混合型规范去进行调整。混合型规范,德国的民法学者把它叫做半强制性规范,什么时候混合型规范可以发挥作用呢?这个地方所谓的混合型规范意思是说这项法律规范有些时候是补充性的任意性规范,但有些时候它又发挥效力性的禁止性规范的作用。我们可以举一个例子来进行说明。比如说我们合同法 302 条的第 1 款是关于在客运合同履行的过程中间,如果旅客出现人身伤亡了,承运人如何进行损害赔偿责任承担的规定。那根据合同法 302 条第 1 款的规定我们知道在客运合同履行的过程中间,如果旅客出现了人身伤亡,承运人有三个法定免责事由,一个就是旅客自身的健康原因,一个是旅客的故意,一个是旅客的重大过失。那我们现在假设承运人和旅客在客运合同中间约定,在客运合同履行的过程中间,如果旅客遭受人身伤亡了,只要他不能够举证证明承运人存在有过错,承运人就不用对他的人身伤亡承担赔偿责任,这个约定是不是一个有效的约定?这个约定跟合同法 302 条第 1 款的规定不一样,这个约定是否有效?要回答这个问题就必须回答对旅客和承运人之间的利益进行调整的法律规范是什么类型的法律规范?如果承运人和旅客之间约定即使是由于旅客的重大过失导致旅客遭受人身伤亡,承运人也承担赔偿责任,这个约定有效吗?这跟合同法的约定也不一样。我听到有同学说,第一种情况下无效,第二种情况下是有效。为什么会得出这样一种结论?之所以能够得出这样的一个结论,就是因为 302 条第 1 款它所调整的利益关系,有些情况下是民事主体的私人利益与民事主体私人利益之间的关系,那就是当合同双方当事人所做出的约定比现行法的规定更有利于特定公共政策它的贯彻,这个时候这个约定是有效的约定。什么样的公共政策,客运合同中间的旅客是消费者。这样的一种利益关系里面牵扯到,要对消费者的利益进行特别保护这样一项公共政策的实现,如果当事人所作的约定比现行法的规定更有利于特定公共政策的实现,又不存在违反反不正当竞争,反垄断的情形,这个约定就是一个有效的一个约定。合同法 302 条第 1 款的规定,就对应着一项补充性的任意性规范。那如果双方当事人所做出的约定与现行法的规定相比不利于特定公共政策的实现,这个约定就是一个绝对无效的约定。因为这个时候 302 条第 1 款所协调的利益关系已经是民事主体的利益与社会公共利益之间的关系。这个时候对消费者利益所进行的保护已经变成了对不特定第三人利益进行保护的一项法律规则。而不特定第三人的利益就是一项社会公共利益。这个时候 302 条第 1 款的规定就对应着一项效力性的禁止性规范。所以当事人所作的只有旅客证明承运人有过错,承运人才承担赔偿责任的约定是绝对无效的约定。所以对第一种类型的利益关系民法就可能采用不同的规范去进行调整。那对于后面两种民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的关系,我们知道它可以通过强行性规范去调整,而强行性规范又可以区分为强制性规范和禁止性规范。禁止性规范又可以区分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范,不同类型的强行性规范,他们在对后面两种类型的利益关系进行调整的时候,发挥作用的情形和产生法律的效果又存在着区别。对于这样的一个问题所进行的分析和探讨,它一方面的确是一个民法问题,因为它涉及到了民法规范的设计问题。但同时它又使我们有可能建构起来一个对其他学科的知识进行有效吸收和借鉴这样的一个学术的平台。当然有关民法原理的问题的讨论还可以有很多其它类型的进路。我们这个地方只是谈了其中的一个进路。通过这个问题的探讨,有助于我们建构刚才我们所提到的第二个学术平台。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章