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对中国民法学学术路向的初步思考

  那么如何改变这种“自说自话”、“自我封闭”的局面,如何使相关的民法问题的讨论能够成为进行有效的学术交流的对象,如何能够使民法学的研究可以有效的吸收其他学科的研究成果,并且使民法学思考的成果也能够为其他学科的学者所借鉴,这恐怕是任何一个从事民法教学、科研和学习的人都无法回避的一个问题。就这个问题我想简单的谈一下自己的看法。
  我个人觉得要想解决这样的一个问题,我们必须要致力于建构民法学的学术平台,这个学术平台包括两个方面的内容:第一个方面我们应当致力于建构中国民法学内部的学术平台,在这个学术平台上民法学者对相关问题所进行的专业的讨论,能够进行有效的交流和沟通,能够进行有效的批评和检证,这是首先的一个学术平台。第二个学术平台是应该建构起来民法学与民法学以外的其他法学学科,与法学以外的其他人文学科,与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台。那通过什么样的途径,通过什么样的问题,可以建构起来这样的学术平台,从而克服过分侧重制度性研究的背景下所出现的“自说自话”和“自我封闭”这样的缺陷呢?我们就结合这两个学术平台提出一些可能的建构的途径。
  首先是第一个,建构中国民法学,也就是民法学者自己的学术平台。就这样一个学术平台的建构,我个人觉得一个非常有效的途径就是采用体系化的思考方法。通过体系化的思考方法,强调在思考相关民法问题的过程中间遵循所谓的体系强制,可以在民法学者的内部建构起来一个进行有效的沟通和交流的学术平台。体系化的思考方法,大家可能都很清楚,大概是概念法学,同时也是包括纯粹法学在内的法学家,他们所从事的法学研究给以后的人们留下的最大的一笔遗产。而且体系化的思考方法也是自然法的思潮对以后的法学研究留下的一笔遗产。
  作为体系化的思考方法,它主要就是强调在进行相关民法问题思考的过程中间,要遵循所谓的体系强制。这个地方的体系强制包括两个层面的含义。
  第一个层面的含义,是实质意义上的体系强制。所谓实质意义上的体系强制主要是强调在在讨论民法价值判断问题的过程中间,讨论者要遵守民法最基本的价值取向,没有足够充分且正当的理由,在讨论相关民法问题的过程中间不得支持构成民法基本价值取向例外的价值判断的结论。
  究竟哪些价值取向是最基本的民法的价值取向?民法最基本的价值取向,要从民法基本原则以及各项民法基本原则它们之间的关系入手去进行把握。我们知道如果从解释论的角度出发,去讨论相关问题的话,在我们国家现行的民事立法上,主要确定了以下几项民法的基本原则,那就是平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则。当然可能在学界对民法的基本原则的类型进行的归纳,结论并不完全一样。我们这个地方采纳通说的看法。如果把以上几个基本原则确立为是民法的基本原则的话,我们就可以考察一下各项民法基本原则之间的关系。我们知道整个的民法制度和民法规范是建立在民事主体普遍平等的假定之上,在这样的意义上,平等原则是民法最基础的一项原则。离开了民事主体之间普遍平等的假定,民法就丧失了自己存在的基础和前提,这是平等原则在各项民法基本原则之间所发挥的作用。
  那么私法自治原则、公平原则、诚实信用和公序良俗原则它们之间又是什么样的关系呢?我们可以作一个简单的考察,先来看公平原则。民法上边所谈的公平跟政治哲学上边所强调的公平和正义是不一样的。它的含义范围要狭窄的多,它主要是强调要维持民事主体之间的利益均衡,但我们知道在民法上有一个古老的法谚,那就是“自愿的不公平也是公平”,这句话的意思就是说当事人自愿的让他们之间的利益关系失去均衡,这也是公平。以这样的一个法谚为前提,我们可以在简单分析的基础上得出这样一个结论,那就是在我们现行的民事立法上面,公平原则实际上是对私法自治原则的有益补充。它是在当事人进行相关利益关系安排的时候,由于没有能够自主、自愿的,或者是超出了他们的预见能力进行利益关系安排的情况下,发挥一种纠正的功能。这是对私法自治原则有益的补充。
  那么诚实信用原则和私法自治原则是什么关系呢?我们都很清楚,由于在我们现行的民事立法上,把公平原则确立为是诚实信用原则以外的一项民法的基本原则,因此诚实信用原则所承担的最主要的功能是通过对民事主体之间利益关系的协调,来保持民事主体的私人利益与社会公共利益之间的和谐关系。从这个角度来讲诚实信用原则承担着维护社会公共利益的功能。而对于社会公共利益的维护,在现代社会是对私法自治原则进行限制的一个足够充分且正当的理由。在这种意义上诚实信用原则是对私法自治原则的必要限制。
  公序良俗原则和私法自治原则又是什么关系呢?我们知道公序主要是从国家的角度出发,去维护国家利益和公共利益。而良俗主要是从社会的角度出发去维护社会公共利益。从这个角度上来讲公序良俗原则出于维护国家利益和社会公共利益的需要,也对私法自治原则构成了必要的限制。我们看到平等原则是其他诸项基本原则的基础和前提,而其他的几项基本原则,公平原则是对私法自治原则的有益补充,诚实信用和公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制。可见私法自治原则在民法上是处于核心地位的民法基本原则。以这样一个非常简单的分析作为前提,在民法的范围内最重要的两项基本原则,应该说是平等原则和私法自治原则。而民法所持守的最基本的价值取向也正和这两项基本原则有关。
  我们先看平等原则。在进行利益和负担分配的意义上,平等原则主要包括两层含义。平等原则的第一层含义叫做强式意义上的平等对待,所谓强式意义上的平等对待是强调民事立法者和司法者在进行利益和负担分配的过程中间要对民事主体不做类型的区分,一体对待。这是强式意义上的平等对待。平等原则的第二层含义就是弱式意义上的平等对待。弱式意义上的平等对待主要是强调立法者和司法者在进行利益和负担分配的过程中间,在有足够充分且正当理由的情况下,可以对民事主体进行类型的区分,然后区别对待。平等原则的含义在分配利益和负担的层面上面主要就有这两项内容所构成。
  这两项内容和我们刚才所提到的实质意义上的体系强制之间有什么关系呢?这个关系主要就体现在民法学者在讨论相关民法问题的过程中间,如果没有足够充分且正当的理由就应该坚持强式意义上的平等对待。只有在有足够充分且正当理由的情况下,才可以在讨论的过程中间主张无需贯彻强式意义上的平等对待,而要兼顾弱式意义上的平等对待。这样的一个论断对于我们讨论实际的民法问题有什么帮助?这种实质意义上的体系强制,这种体系化的思考方法可以在哪些问题的讨论中间发挥实际的作用?我想我们可以举一个实际的例子,比如说在《中华人民共和国合同法》颁布以后,民法学界有一个争议比较大的问题。这个争议主要是围绕着合同法 52 条有关合同绝对无效的规定展开的。围绕着合同法 52 条的规定展开了什么样的争论呢?主要就是在合同法 52 条的第一项和第二项里边都提到了国家利益。那么我们合同法上所说的国家利益究竟指的是什么类型的利益?尤其是这个地方的国家利益包不包括国有企业、国家控股、参股公司的利益。如果大家阅读合同法起草过程中间相关的立法资料的话,你就会注意到至少从当时主持合同法起草的法工委很多同志所发表的言论来看,当然是希望这个地方的国家利益主要是包括国有企业、国家控股、参股公司的利益。但是在合同法颁布以后,不少学者包括不少法官都认为,国有企业、国家控股和参股公司,它们是和其他市场主体没有区别的民事主体,它们的利益不应该作为国家利益来对待。在这个问题的争论中间我们会发现其实争论的焦点如果还原在民法基本原则,尤其是平等原则两层含义的基础上,我们看争论的焦点是什么呢?争论的焦点实际上就集中在这样的一个问题上:对市场主体运用合同法进行法律调整的时候,我们是否不用贯彻强式意义上的平等对待,而是要贯彻弱式意义上的平等对待。因为主张国有企业、国家控股、参股公司的利益是国家利益的观点,实质是在强调,我们要对市场主体进行类型的区分,要把市场主体区分为作为国有企业、国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体,然后分别设置不同的法律规则,去进行区别的调整。但是反对把国有企业、国家控股、参股公司的利益理解成为是国家利益的人,其实是主张我们应该坚持强式意义上的平等对待。我们要对所有的市场主体不加区分,一体对待。如果这种认识可以成立的话,跟我们所谈到的实质意义上的体系强制就有了直接的关联。因为实质意义上的体系强制实质上包含着民法学者讨论民法相关价值判断问题的时候一个基本的论证规则。什么论证规则?就是主张弱式意义上平等对待的讨论者,他们要承担一项论证的责任。什么论证的责任?他们必须论证在这个地方存在有足够充分且正当的理由,因此要坚持弱式意义上的平等对待,而不用贯彻强式意义上的平等对待,如果采取这种观点的讨论者,不能够完成他们的论证责任,不能够找到足够充分且正当理由的话,他们的论点就是无法站得住脚的论点。我们看到今天为止,主张国有企业、国家控股参股公司的利益,是国家利益的讨论者找到了什么样的理由来支持自己的论点呢?那就是防止国有财产的流失。他们认为如果不把国有企业、国家控股参股公司的利益认定为是国家利益的话,有可能导国有财产的流失,但这样的一个理由它的有效性是建立在一个事实判断的结论之上。什么事实判断的结论之上?他们必须要有实际的数据能够证明,由于我们把国有企业、国家控股、参股公司的利益认定成为了是国家利益,或者是没有认定成为是国家利益,就阻止了或者是加快了国有财产的流失。如果对这个事实判断问题没有相应的实际数据进行证明的话,这个论据就不是一个有效的论据,他们的论点就不是一个有说服力的论点。所以从这一点上来讲,实质意义上体系强制的第一项内容可以在类似问题的讨论中间,发挥它的作用。因为它提出了民法学者讨论价值判断问题的实质性的论辩规定。


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