近代以来，由于对人类理性的力量的过分崇拜，我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开，视为个别人或少数精英清醒意识和追求的产物，把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起来；我们不仅日益注重制度设计，而且在设计时，也往往注重所谓的制度的"本质关系"；在考察一个制度时，也习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源。而一个制度的失败，也往往归结于其先天的理论不足或创制者的道德缺陷。我不敢对这种观点作出一个一般性的判断，但是，马伯利案却表明，至少有些制度的发生和形成全然不是如此。为如今众多法学家、法律家赞美的司法审查制度的发生完全是一个历史的偶然(尽管，并且仅仅，在后来者看来，其创立在美国的语境中可以说是一种必然，我将在后面论及)，是党派间争权夺利、政治家不共戴天的产物，是他们的激情和狡诈、他们的斗争和妥协的产物，是他们追求各自利益的副产品。14至少在这一制度的发生中，传统的法哲学或法理学教科书上最为津津乐道的道德或正义所起的作用并不像人们想象得那么大，尽管法学家经常并今天仍然那样告诉人们。在这里，起源似乎并不重要，制度实际发生的作用和意义并不因起源的神圣而增加，也不因起源的卑贱而减少。制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的，在后来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上了神圣的光环；而这种光环常常使得我们不能或不敢以一种经验性的求知态度来"凝视"(福柯语)它和凝视我们自己。
如果再扩大一点来考察，这一点甚至格外明显。因为被一些学者当作人类理性的制度设计之典范之一的美国宪法本身就没有明文规定司法审查制度，15甚至创造这一先例的马歇尔就在此案数年前（1796年）的一个案件中，当他作为弗吉利亚州律师协会的领袖，受聘出庭联邦最高法院论辩时还曾明确提出，“司法权威部门不可能有权对法律的有效性提出质疑，除非这种〖司法审查〗管辖权是
宪法明确规定的。”16“这真是一个‘命运之嘲讽’的范例，”本世纪初一位马歇尔传记的作者这样写道，“就在这场历史性的法律竞争中，马歇尔支持的理论竟然是他此前政治生涯始终反对的”。17然而，这一制度却在美国产生了，就在马歇尔手中发生了，并成为如今美国宪法制度的不可变更的重要组成部分。而后来，特别是二战以后，当其他国家试图把这一制度当作制度来齐整地、有目的地追求或移植时，反倒没有一个国家建立起了美国式的司法审查制度，不仅“走样"，而且根本没有美国的那种权威。18这倒印证了中国人的一句老话，"有心栽花花不发，无意插柳柳成荫"；也再一次印证了马克思早就指出的事物的逻辑不等于逻辑的事物的深刻命题。19之所以不相等，是因为制度形成的逻辑并不如同后来学者所构建的那样是共时性的，而更多是历时性的。制度的发生、形成和确立都是在时间的流逝中完成的，是在无数人的历史活动中形成的。正是在这个意义上，弗格森、休谟、门格尔、哈耶克都称制度是人类行动的产物，是演化的产物。20
