由此可见，正是由于现代法的精神与当地的社会生活状况和文化观念不相适应，由此导致了法律在执行过程中的困难和紧张。而克服这种困难和紧张的办法要么是改变法律，放弃某些与乡村社会的民间习惯法相冲突的法律（尤其是
婚姻法、狱政管理等），要么改变现实，对乡村社会进行全面的总体化的革命和治理。在当时的情况下，尤其是在战争的紧迫状态下，共产党的迫切任务是将人民动员起来，而对乡村社会的总体化治理和建设还远远作为主要任务来予以考虑。彻底改变乡村社会的经济结构、文化意识和风俗习惯，实现对乡村社会的全面治理，只能作为一个计划或蓝图。在这种状况下，成本最小的办法或者说最容易实现的有效办法显然是改变法律，让法律来适应社会生活的具体情况，而不是让社会生活来适应法律的要求。但是，如果在立法上对法律做出改变，比如在婚姻立法中规定彩礼或婚姻买卖的合法性，在刑事立法中规定体罚或肉刑，那么这种明示的法律就与共产党所坚持的政治理念在根本上是相冲突的，这样做的后果直接动摇了共产党在意识形态上的合法性。
当然，任何一种非此即彼的解决方案仅仅具有形式逻辑上的有效性，现实生活的发展往往遵守的是辩证法或者实践理性。正是面对这两种非此级彼的悖论，共产党在司法实践中找到了一种新的出路：这就是法律调解。一方面，调解是一种实践的操作，可以在实践中背离法律的某些原则，但是他并没有改变法律政策或整个政治意识形态，因此，鼓励调解使法律实践适应当时当地的社会状况，但是，并不由此构成对共产党的政治意识形态的合法性的破坏；另一方面，在调解的过程中，法律又成为一个有效的工具渗透到乡村社会的治理当中，它不仅在解决法律问题而且同时在解决社会问题。法律正是通过调解的渠道参与到对社会的总体性的治理实践中，从而改变着乡村社会，使现实生活逐步符合现代法的规范和要求。
二、权力的组织网络与民间调解
1942年，陕甘宁边区进入了最困难的时期，为了渡过困难边区政府实行“精兵减政”。司法人员的相应减少无法应付大量的纠纷诉讼，由此形成一个现实的具体困难。但是，正是这一具体的困难，这一不期而遇的现实需求，这一偶然的变化，为解决上述国家的现代法与乡村社会的民间习惯法的矛盾和紧张提供了一个契机，一个转化的节点，一个蕴含着种种可能性的尝试。正是在这里，共产党的调解政策出笼了。
1943年6月，陕甘宁边区政府颁布了《陕甘宁边区民刑事件调解条例》。《条例》规定：“除了一切民事纠纷均应实行调解外，一些重大刑事罪以外的一般刑事罪亦在调解之列”；“不仅民间调解的范围相当广泛，而且案件若处在侦查、审判、上诉、执行程序中，均可以调解解决。”实行调解策略的目的就在于“提倡民间调解纷争，减少诉讼”（ 陕西省档案馆、陕西省社科院，1988b：201，着重为引者所加），“调解可使大事化小、小事化无；可使小事不闹成大事、无事不闹成有事。增加农村和睦、节省劳力以从事生产”。（ 谢觉哉，1996a：136）正是由于调解及时的、有效地弥补了由于“精兵简政”导致的国家法的收缩而留下的权力真空，调解政策得到了空前的推广。最高法院甚至在给下级法院的指示信中指出：“调解为主，审判为辅”，“调解是诉讼的必经程序”，“调解数字，作为干部政绩标准”。（王院长，1945：19）在这种形势下，调解成为共产党司法的一个主要政策。不仅群众自己调解，群众团体亦主持调解，政府也出面调解，就连法院正式审判也与调解联系在一起，由此产生著名的“马锡五审判方式”。
（一）、民间调解：
在陕甘宁边区的司法实践中，除了正式审判中的调解外，民间调解主要有两种方式：
首先，是人民群众自己进行的调解，尤其是由村里的调解组织进行的调解。比如绥德西直沟村主任郭维德是当时有名的调解英雄，在他的调解下，这个村子几年来没有人到乡政府打官司，从而成为民间调解的模范村。“这样的村子不仅没有为争诉而费钱费时，而且大家一定很和睦、肯互助、坏人坏事不易有、生产可以提高。”因此，边区政府号召各地学习西直沟，学习调解英雄郭维德，“号召劳动英雄、有威信的老人、绅士等参加调解--不一定要当村主任、村长。会调解、调解有成绩的人，应当受到政府的奖励和群众的尊敬，要选拔调解英雄，因为他们为人民做了好事。90%以上甚至100%的争执，最好都能在乡村中由人民自己调解解决。”（谢觉哉，1996a：136）
其次，区乡政府的调解。区乡政府的调解算不算“民间调解”呢？在这个问题上，又不同的认识。一种说法认为，除法庭的和县政府一科的调解外，其他所有的调解都属于民间调解。从司法统计的资料看，每年有乡区公署调解的案件占很大的比例，真正由群众自己调解的案件实际上很少。另一种说法认为，政府的调解并不是属于民间调解的范围。从老百姓的观点来看，他们把乡政府、区政府和县政府的调解称作“解决”，因为区乡政府的处理事实上既非调解，又非审判。和调解相比，这种解决具有半强制的色彩，和审判相比，当当事人又具有更大的选择余地。由于老百姓离法庭或县政府的调解一科距离很远，“他们宁愿要求区乡政府解决，而不愿到县司法处。对于县司法出来说，假如没有区乡政府的处理，则会忙不过来。所以，区乡政府处理，公私便利，应该承认它。为了同民间调解有区别，不妨把它叫做区乡处理。”（王院长，1945：20）还有一种说法认为，区乡处理既然不属于民间调解，应给予一定的处罚权。
针对这些不同的认识，高等法院认为，“区乡政府对民间纠纷的处理，基本上仍是调解性质。因为区乡政府不能强迫当事人服从，处理得适当，双方自愿遵守时，纠纷就算了结；处理不适当时，输家还可以起诉，区乡政府不得加以阻止。”关键的问题是加强法庭对区乡调解的指导。“怎样加强指导呢？我觉得不是一个单纯的组织形式，或建立一般报告制度所能解决的。主要应着重多和他们取得密切联系，了解他们的实际情况，帮助他们解决困难，同时注意培养和发扬在这方面由经验有成绩的区乡干部。这样，就会使他们调解的更好，并把过去某些地方存在的混乱现象，慢慢地改变过来。”（王院长，1945：20-21）
有此来看，民间调解是否可以得到有效的推行，关键在于乡村社会是否存在有效的权威人物和组织，因为调解作为纠纷解决的机制总是和权威人物和机构联系在一起的。无疑，乡村社会中原来就是由传统的士绅以及地方精英统治着，这里有一套自己的权威体系和权威组织。(Esherick, J. & Rankin, M.,1990)但是，共产党倡导的民间调解并不意味着将地方政治完全交给原来的地方精英来解决，也不意味着将维系乡村社会秩序的权力空间留给乡村习惯法和原来的地方精英。共产党为民间调解规定了一些列原则。其中“双方自愿，不许强迫”就限定了乡村精英的支配权力，而“适合善良习惯，照顾政策法令”则限定了调解所遵守的法则：“调解案件时适合善良习惯，是可以的；但对落后习惯，就不得作为根据。如像济贫恤幼，土地永佃权，开荒三年不问主等，就是善良习惯；户祖优先权，为儿打沙锅*等，就是落后习惯。至于调解，对政策法令不能有所违背。小的出入可不可以？可以的，所以说要‘照顾’。”（ 王院长，1945：19-20）但是，问题关键在于地方精英或村庄原来的权威组织又是如何可能听从共产党的指导呢？又是如何可能自觉地按照共产党的调解原则来进行调解呢？因此，如何在共产党和地方精英之间建立有效的权力支配关系，成为民间调解是否按照共产党的要求来有效运行的前提条件。
（二）、权力的组织网络
与国民党从外部植入新精英而推行自上而下的官僚化、保甲制等垂直整合不同，共产党在实现由城市向农村的转移之后，就将社会动员作为国家政权伸入村庄的有效手段。而要实现有效的社会动员，一方面要依赖一个效忠于国家的“赢利型经纪”阶层（杜赞奇，1994a），另一方面需要有一套有效的动员机制。共产党正是在土地改革过程中，将地主、佃农、雇工、自耕农、无业游民等这些传统的职业划分转化为地主、富农、中农和贫农这样新的“类分体系”，由此利用阶级斗争不但找到自己的代理人，而且找到了有效的乡村动员机制（李康：1999）。当然，在村庄中的阶级成分的划分不仅仅是一套新的认知和类分体系，由于这种类分和“进步”、“解放”、“独立”、“富强”之类的意识形态的等级制的话语体系联系起来产生出一种独特的阶级观，这种阶级观使得村庄在心理产生了两极分化（polatization），共产党通过诉苦、批斗之类的权力技术使这种心理上的两极分化转化为一种阶级仇恨，这种仇恨最终推动了为统称为“阶级斗争”的种种实践，比如剥夺地主的财产直至肉体上消灭地主，从而最终导致了村庄结构的转变。由于正是通过阶级斗争，共产党将农民紧紧地团结在自己的周围，从而使原有的地主、富农等旧式地方精英失去了统治村庄的基础。“被迫失去其农民跟随者，传统的地方精英就无法诸诉暴力抗议——例如就象他们在南京政府统治的十年间那样——以阻止政府企图实行地籍普查、集中收税、实施减租、登记村庄的武器和消除乡村迷信。”（Chen, 1986：506）共产党在打击地主、富农等封建剥削阶级的同时，也将宗教组织、家族组织等传统的“权力的文化网络”（杜赞奇，1994a）皆作为“封建”典型而统统扫除掉，（Schurmann, 1968：423-24）这样就为共产党政权伸入村庄扫清了道路。
