（一）、国家治理背景下的法律冲突
在乡村社会的层面上建立合法性的过程实际上就是蒂利所谓的国家政权建设(state-making)的过程（Tilly, 1975），即国家“试图支配、控制或破坏相对自治的地方社会结构，试图扩大它对地方资源的支配，并且在国家的支持下发展新的建制。”（杜赞奇，1994b：368）然而在中国，以治理为目的的国家政权建设与以发展为目的的国家现代化紧密地联系在一起，从而增加了国家政权建设的负责性。这一点尤其体现在在晚清新政以来的乡村自治、乡村建设和乡村革命等运动之中。
国家通过政权建设实现对乡村社会全面治理的过程中，其首要的目标集中在治安和财政这两项根本任务之上，其次包括教育、文化和习俗的革新方面。在这一过程中，以解决纠纷为目标的司法制度本身并不构成一项独立的任务。换句话说，新型的西方化的法律制度在乡村的建立必须服从国家治理乡村社会这一首要任务，它只有在国家治理中找到自己的位置，才能有效地在发挥自己的功能。
尽管国民党和共产党在对待法律的总体策略上存在着差别，但是二者所信奉的都是现代的法律理念和法律制度，比如男女平等、婚姻自由和保护权利等观念，以及刑事与民事相区分的建制等等，从某种意义上讲，这一套法律制度和法律理念是从西方法移植而来的，这与乡村社会传统的男尊女卑、亲邻先买权之类的习惯法是完全背离的。因此，在国家政权通过制度化的组织网络伸入乡村社会时，国家法也就与乡村社会的民间习惯法遭遇了，它与民间法处于一种陌生的相互隔膜之中，缺乏一种共同信守的理念或文化基础。因此，在中国法律制度的现代性问题中，不仅仅是两种不同法律制度而且是两种不同的法律知识体系和法律文化的冲突，这种冲突一直延续到当代的法律实践中。（梁治平，1997b）
由于国家法是随着国家政权进入乡村社会的，它在与民间习惯法的交涉中处于强势地位，但这种强势是逐步确立起来的，而且这也并不意味着民间法总是被动的、消极的，有时它也可能是积极的，从而抵制着国家法。在陕甘宁边区的司法实践中，这种冲突尤其体现在土地和婚姻两个领域，本文下面试图以
婚姻法为例来分析这个问题。在婚姻领域中，国家法与民间法相互冲突尤其体现在买卖婚姻以及由此引起的种种问题中。1939年颁布的《陕甘宁边区婚姻条例》明确规定：“男女婚姻以本人之自由意志为原则”，“实行一夫一妻制，禁止纳妾，禁止包办强迫及买卖婚姻。”但是，在传统的婚姻习惯中，买卖婚姻如同一夫多妻制，同样是天经地义的。这种习惯和共产党所主张和倡导的婚姻自由发生了根本的冲突。
（二）、买卖婚姻与彩礼
1942年，赤水县政府二届二次议员大会通过“严禁买卖婚姻”法律议案。但在该法律议案的实施中，政府发现“暗中偷卖、偷买仍然发生”。赤水县查出几起买卖婚姻案，但买卖婚姻的得款“是否由公家没收”并没有法律上的明确规定，故上报边区政府，边区政府将呈文移边区高等法院。为此，边区高等法院在《高等法院对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收问题的意见》（陕西省档案馆、陕西省社科院，1988：295-6）对此作出详细的回答：
制度的改善，是要随一般的教育文化生活的提高，方能得到实际的效果，如果文育生活，尚未达到某一阶段，而骤然绳以严峻的法律，就会发生以下的事态：
(1)公布的法律与隐蔽的事实，有完全处于相反的趋势，结果，不合法的事实，并不能减少，而法律徒成为扰民之具。
(2)尤其是在边区的环境，与顽区相接近，政府取缔检查如果过严，一般无知的人民，容易对政府引起不满，无形中发生一种远心力，离避边区，去到顽区作婚姻买卖行为，所谓为丛驱爵，是值得注意的。
(3)婚姻上的聘礼，在法律上势难予以一定数目的限制，富家多出，贫家少出。目前边币贬值，一万元边币，合之从前现银，不过值得三、四百元，表面数目虽大，实际上不过够办衣物首饰数事，我们如果硬指为是买卖婚姻的代价，是不足以折服人的。
基于上列的事态，我们在审判上关于这类的事件，是采取以下的适应方法：
(1)是以非亲告不理为原则。
(2)如果发生纠纷，成为诉讼，法院只审查他们的婚姻本质上有无瑕疵，如男女婚姻资格，是否重婚，年龄是否相当，女方是否同意，手续是否全事，是否威胁、抢夺、诱骗。如婚姻本质上无瑕疵，聘礼数目虽多，亦是有效。如有瑕疵，即应宣告婚姻无效，聘礼返还不予没收。（但贩卖妇女与人做妾或婢或操娼妓营业的行为，这不是婚姻问题，除外。）
这是法院现时的适应办法。因此，我们对于赤水县这次提出的婚价款目应否没收问题，是主张以下列二办法为宜：(1)不干涉。(2)不没收。（着重为引者所加）
正是该《意见》的基础上，边区政府颁布了《关于严禁买卖婚姻的具体办法》，这一“政府命令”事实上否定了赤水县关于严禁买卖婚姻案中试图将民间习惯中的“财礼”作为买卖婚姻的封建陋习而以国家法的形式加以取缔的做法。（陕西省档案馆、陕西省社科院，1988：297）
这既是一个国家法与民间法相互冲突的例子，也是一个二者相互契合的例子。从这个事例我们可以看出，所谓国家法与民间法的相互契合实际上在于二者关注对象的角度（即规范趋向）不同。国家法总是要贯彻自己的意志和主张，而在自己意志和主张得到遵循的前提下，才给民间习惯留出自由活动的空间，而且我们可以看出，随着国家政权在村庄的建立，民间习惯的空间越来越小了。正如在土地租佃中，国家法集中关注于减租，至于契约以口头还是书面并非其关注所在；而在婚姻中，国家法关注的是“婚姻的本质”，至于是否收受财礼则由习惯法来决定。
从根本上讲，国家法与民间法的妥协实际上是在二者之间划定一条不稳定的管辖界线，而这条界线本身划在什么地方取决于国家法与民间法的力量对比中国家法的理性算计，即国家法取缔哪些封建陋习有利于国家政权在乡村确定合法性，而取缔哪些民间习惯会使“法律徒成扰民之具”，而所谓“封建陋习”本身的鉴定就已反映了国家的权衡和计算。因此，国家法允许民间娶媳妇送“彩礼”这样的习俗，也甚至鼓励“寡妇招夫”。在1943年8月26日陕甘宁边区高等法院批复绥德分区高等法院关于“寡妇招夫”的文件中明确指出：“关于寡妇招夫已成为各地公认之习惯，法律上亦无禁止之明文，而且在社会实际生活特殊情况下，寡妇有时实有招夫之必要……。其寡妇招夫不招夫听其自便，其寡妇愿改嫁者听其自便，不愿改嫁而愿承守其夫遗产者，听其自便。”（榆林地区审判志编纂办公室，1997：169）但是，同样是作为习惯法的“捉奸”则则受到了批评和取缔。“捉贼捉赃，捉奸捉双”一直是传统的习惯，但是，在1949年直属县审判员座谈会总结报告中，认为“扣门捉奸”是封建野蛮陋习，明确要求严格禁止，已经发生的都应严厉处罚。“通奸是非法的有伤风化，但主要是以教育方法使其自尊，有人告发，应予教育，如不以正义的告发，私行捉奸捆绑，百般侮辱，甚至逼下人命，更属犯法，捉奸的应付刑事责任。” （榆林地区审判志编纂办公室，1997：169-70）至于传统的一夫多妻制度则更不能容忍了，由法律加以明文取缔。
当然，国家法对民间法的容忍与让步不仅仅是出于法律效果的考虑，比如上述司法解答中所提到的“不得扰民”。在司法实践中，许多时候是由于国家法本身的不足导致在实践中不得不采用习惯法。正如绥德司法处在总结材料中指出：“自新政权建立后，对司法制度方面
关于民事诉讼法，没有具体的法律制度”。“我们处理案件除婚姻、土地租佃尚有条例可以遵照外，其他问题尤其刑事部分就没有所根据，以致处理时无所适从，只依本地风俗处理，结果就会有轻重不一等倾向。”（绥德县司法处，1945）尽管司法人员在司法实践中由于法律没有明确的规定而采用了习惯法，但是由于这些习惯法与立法的精神是相违背的，以至于造成司法人员在实践中的紧张，其中最集中的例子依然是婚姻问题。
（三）、离婚还是不离，这是一个问题。
根据共产党的意识形态，个人是一个独立的主体，个人的权利应当受到法律的保障。因此，婚姻问题就是个人的“情感问题”。《陕甘宁边区婚姻条例》规定，婚姻的缔结与解除取决于男女双方的自愿。“感情意志根本不合，无法继续同居”构成了离婚的一个充分条件。但是，在乡村社会中，个人从来都不是一个独立的主体，他没有自己独立的财产，没有独立人格。他处在一个所谓的“差序格局”（费孝通，1985）的社会关系之中，他是家庭和家族的一分子，他的所有自由是以维护家庭或家族的利益、服从家庭或家族的共同意志为前提的。因此，婚姻对于一个人而言，并不是一个浪漫的感情问题，而是一个实实在在的生活问题，是一个谋生的问题（结婚是为了生活有所依靠），是一个经济问题（结婚之后才可以分家置产），是一个家族政治问题（比如“门当户对”），是一个生物学上的种族繁衍问题（比如，乡村社会流行的“换亲”习俗）。因此，在乡村社会中，大多数婚姻都是买卖婚姻，正如在当时司法报告中指出：
绥德、三边、神府地区当时是一块交通不便，文化落后的土地，人民生活困苦，男尊女卑的封建残余势力根深蒂固，乡间把女子当商品卖钱认为是天经地义的事。买老婆的人认为，他是拿钱买来的，家产换来的老婆，老婆就等于家产，他们买的老婆，进行虐待是应该的。和他们谈婚姻自由，格格不入，他们拒绝执行婚姻条例，破坏婚姻条例的实施，婚姻条例一度时期在乡村变成了空头口号或秘密文件。（榆林地区审判志编纂办公室，1997：173）
