权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统
Organizational Nexus of Power and Governmentality of Law: Formation of New Legal Tradition in 1940s Communist China Jiang Shigong
强世功
【摘要】There are two opposite kinds of approaches to the studies of mediation characterized by the Ma Xiwu’s Judicial Mode in 1940s communist China. One, based upon historicism, maintains that importance of mediation in legal system of communist China exhibits the continuance and extension of traditional legal culture in the history. The other, based upon functionalism, emphasizes the breakup of traditional legal culture and the modification of mediation by communist ideology.
Based upon the reflection and criticism of these two kinds of approaches, with some new materials, the article brings forward new approach of relation/event based upon ‘archaeology’ and ‘genealogy’ in the sense used by Foucault to this topic. In this way, the article put the Ma Xiwu’s Judicial Mode as an incidental historical event into the power relations in the transformation from traditional empire to modern nation-state in China. In the process of state-making, the state law transplanted from the West met the resistance from the indigenous customary law exemplified by marriage law. In order to settle such troubles, the Communist Party used various power techniques and constructed ‘organizational nexus of power’ so as to put its power into the rural society. Therefore, the incidental medication practice was integrated into the nexus of power as a special kind of governmental art. In the competition between legal discourse regarding law as autonomous system and political discourse regarding law as efficacious instrument of governance by the Party, state law was eventually subject to the governmentality as an instrument, which constructed the heart of new legal tradition. In this new tradition, the aims of law are not social justice but the Party’s policies, not settling disputes but modifying and governing the society. It is in this tradition that we could understand the difference between the rule of law in the West and the rule by law in contemporary China.
【全文】
中国共产党的法律传统形成于陕甘宁边区政府时期，这一时期所发明的马锡五审判方式以及由此推动的人民调解成为中国共产党法律制度中影响最为深远的主要传统之一，这一传统直至今天依然影响着中国的司法实践。一般说来，对于陕甘宁时期的调解制度的研究存在这两种流行的主张。一种我称之为“文化延伸论”，这种理论认为，马锡五审判方式所推动的调解运动不过是中国传统法律中受儒家伦理影响的“无讼”思想的体现和延伸，因此，在这个意义上，中国共产党的法律实践继受了中国古代的法律传统。另一种理论刚好与此相反，我称之为“文化断裂论”。这种理论认为中国共产党所推行的人民调解制度与中国历史上的调解传统在性质、权威依据、目的和手段等方面存在着不同截然不同，（Fu Hualing, ）它差不多成功地“改变了调解的过程和功能”，“政治功能强烈地渗透在调解中，以至于指导着调解人对纠纷的看法以及用来解决纠纷的标准，从而调解的政治功能遮蔽了其解决纠纷的功能。”（Lubman, 1967：1278.）调解已被发展为一种社会动员的工具，一方面是为了解决纠纷，另一方面是提高群众的政治觉悟和意识，以此来贯彻党的主张、维持社会秩序、实现对社会的重建。（Lubman , 1967；Johnson, 1982）
这两种不同的理论主张其实建立在不同的理论研究方法之上。一般说来，主张“文化延伸论”者采用的文本分析的方法，尤其侧重于对法律和政策文本的分析，通过这种分析将共产党的采取的调解制度区别于西方或者苏联的法律而显示了法律文化中的独特性。而主张“文化断裂论”者采用的功能主义的分析方法，这种功能主义的方法将调解制度看作是实现中国共产党的政治功能的工具，由此导致对调解的形式、调解的技术、支撑调解过程的社会组织结构以及调解的政治功能的关注（Lubman, 1967）。
但是，正如主张“文化延伸论”无法细致区分共产党的人民调解与传统调解采取的不同的策略和技术，主张“文化断裂论”亦无法解释为什么以“矛盾”和“斗争”的哲学思想为核心的共产党的意识形态尽管与儒家传统文化的截然不同，竟然会采取传统的以和解为核心的调解手段？事实上，共产党意识形态中的“斗争”哲学不是体现在调解实践中，而是体现在“批斗”这样的法律实践中（强世功，2000b）。调解制度为什么不是在共产党的瑞金时期而是在延安时期才会发展起来？这种在中国法律史上运用娴熟的调解技术，在中国共产党这里如何就变成了一种全新的发明呢？这些问题显然不能简单地归结为共产党的意识形态或者政治策略。
这些问题的提出意味着我们对“陕甘宁边区的调解制度”的研究提出了新的问题和要求。它们首先要求我们不是把作为它作为普遍性的法律实践来加以处理，无论是作为体现文化传统的普遍性，还是作为制度构造的普遍性，而是作为一个独特性的“历史事件”来对待，尽管这种特定的历史事件产生了普遍的效果。如果我们在“知识考古学”的意义上来理解“陕甘宁边区的调解”，这就意味着我们将哪些要素和它放在同一个知识地层上就以考察与分析，是把它和儒家传统下的民间调解放在一起来分析，还是和共产党的意识形态、组织技术等等放在一起来分析，还是和日本的调解实践或者美国的ADR运动放在一起来分析，等等。其次，对这种具备特殊性的“事件”的分析不能采取一个简单的化约主义的理解，将“事件”理解为一系列更宏大的要素的产物或者结果，比如“文化延伸论”将其理解为“历史”或“文化”的产物，“文化断裂论”将其理解为“政治意识形态”的产物；但是也绝不是采取一种孤立的方法来认识“事件”，毋宁说采取的是一种“关系/事件”的分析方法，将“事件”和围绕事件、构成事件的一系列权力关系结合起来分析，这种方法具备了“谱系学” （福柯，2000a）的某种特征。正是通过对权力关系的分析，使得“事件”与总体权力关系的“配置”（dispolitif）（德勒兹，2000）发生了关联。正是基于这种“考古学”和“谱系学”方法上的考虑，本文通过对一些档案和文献材料的考察，将“陕甘宁边区的调解”放在中国从传统帝国向现代的民族国家转型的过程中加以分析和理解，从而揭示它在中国的现代性意义，并试图对上述问题给出一个初步的阐释和解答。
本文的第一部分分析了从传统帝制向现代民族国家转型的过程中，随着国家政权建设在中国的展开，整个社会的权力关系的格局发生了根本性的变化。在这个过程中，新型的西方法律制度也开始深入到乡村社会，并陷入到困境之中。正是在这种困境中，以调解为核心的马锡五审判方式出现了。第二部分分析在国家政权建设的过程中，中国共产党如何利用种种权力技术塑造并构筑“权力的组织网络”以培养了新式的地方精英，从而将权力的触角深入到乡村社会，并由此发动群众，试图实现对中国社会的根本性改造。马锡五审判所带动的调解运动正是和上述权力要素放在同一个“地层”上加以分析和考察。马锡五审判方式作为一种偶然的司法实践之所以取得巨大的成果，并成为共产党的法律原则或制度的象征，就在于这种司法技术与权力的组织网络结合在一起，产生了一种独特的效果，成为一种新的权力组织技术。第三部分分析围绕马锡五审判方式的种种话语实践和非话语实践，分析调解这种独特的权力技术如何被纳入到新的权力机器或“配置”之中，成为共产党治理社会的重要工具，从而导致了法律的治理化，创设了中国法律的新传统。第四部分着重分析了作为中国法律新传统的法律治理化问题。在此，法律的目的既不是通过审判来实现社会正义，也不仅是通过调解来平息纠纷，而是在解决问题的过程中贯彻党的路线、方针和政策，现实共产党改造社会、治理社会的目的。在最后的结论中，我们又回到前面所讨论过的方法问题上来，揭示出我们在理解今天中国的法律制度中，如何面对作为标准模型的西方法治理论，以及这种法治构想在法律治理化的权力配置中发生的畸变，指出只有在这种法律的新传统中，我们才可以理解中国法治建设在当下所面临的种种困境。
一、国家政权建设中法律的困境
从戊戌变法、清末新政、晚清修律直至辛亥革命和五四运动，中国在国家层面上的合法性重建基本上已完成了。马克思主义和三民主义等多元的意识形态取代了儒教一统天下的局面；移植而来的西方法取代了中华法系而实现了法律在总体框架上的现代转型；宪政基础上的政党民主政治取代了封建科举，实现了公共领域内交涉者的多元化。总之，合法性重建实现了由封建帝国向现代民族国家的转型。（强世功，1997）但是，在国家转型初具雏形的时候，无论是意识形态的合法性政治，还是官僚理性化的权力建制，都仅仅停留在国家层面上，或者说停留在“大传统”的层面上，而广大的民间社会，尤其乡村社会，仍然是由传统的的文化和制度作为一种“小传统”而统治着。因此，国家政权如何伸入乡村，或者说现代国家如何在传统的乡村社会中建立起合法性并与此同时实现对传统社会的改造，就成为现代中国的主要问题。
