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司法审查:技艺理性与法治

  
  对于美国的宪法学家们来说,困难的问题在于如何将最高法院体现人民愿望的宪法发言与自由民主的理论协调起来。耶鲁的阿克曼(Bruce Ackerman)教授认为根本就没有反多数难题。因为民选的机构并不是为人民说话。他认为将国会和总统等同于人民的民主观是一种比喻法,即用部分代替了整体。但是,即使我们认为国会和总统不是代表人民的近乎永恒的利益,我们怎么能说法院就代表了他们的利益呢?
  
  在我看来,问题不是"人民是谁",而是"宪法是什么"?我们知道人民是谁:他们就是活着的全体公民。但是,什么是宪法呢?一旦我们将宪法看作是过去政治妥协的产物,那么宣称宪法具有权威只能是出于实用主义的考虑。我们之所以接受过去政治妥协的产物并将它看作权威,就是因为宪法能够使得统治继续下去,它能够解决我们的冲突,但是,如果将宪法权威建立在这样的基础上就意味着否定了宪法有任何内在的权威。
  
  另有一些宪法学家认为,宪法之所以有约束力是由于它是由人民批准的。所以,他们认为宪法应当按照宪法通过时的含义进行解释。总统的权力应当按照人们在一七八九年所理解的那样进行解释,因为宪法的第二条是在一七八九年批准认可的。而平等权利应当按照在一八六八年理解进行解释,因为第十四条修正案是在一八六八年批准的等等。但是,这种观点没有很好地回答为什么过去应当约束现在的问题,这就是"死人之手问题(dead hand problem)"。历史学家认为我们之所以受过去的约束是因为人民如果不喜欢宪法的话就会通过修正案的程序改变宪法。但是,这回避了实质问题。如果我们都不知道我们是不是受宪法的约束,我们凭什么受宪法中(非常艰难)的修正程序的约束呢?


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