对于美国的宪法学家们来说,困难的问题在于如何将最高法院体现人民愿望的
宪法发言与自由民主的理论协调起来。耶鲁的阿克曼(Bruce Ackerman)教授认为根本就没有反多数难题。因为民选的机构并不是为人民说话。他认为将国会和总统等同于人民的民主观是一种比喻法,即用部分代替了整体。但是,即使我们认为国会和总统不是代表人民的近乎永恒的利益,我们怎么能说法院就代表了他们的利益呢?
在我看来,问题不是"人民是谁",而是"
宪法是什么"?我们知道人民是谁:他们就是活着的全体公民。但是,什么是
宪法呢?一旦我们将
宪法看作是过去政治妥协的产物,那么宣称
宪法具有权威只能是出于实用主义的考虑。我们之所以接受过去政治妥协的产物并将它看作权威,就是因为
宪法能够使得统治继续下去,它能够解决我们的冲突,但是,如果将
宪法权威建立在这样的基础上就意味着否定了
宪法有任何内在的权威。
另有一些宪法学家认为,
宪法之所以有约束力是由于它是由人民批准的。所以,他们认为
宪法应当按照
宪法通过时的含义进行解释。总统的权力应当按照人们在一七八九年所理解的那样进行解释,因为
宪法的第
二条是在一七八九年批准认可的。而平等权利应当按照在一八六八年理解进行解释,因为第十四条修正案是在一八六八年批准的等等。但是,这种观点没有很好地回答为什么过去应当约束现在的问题,这就是"死人之手问题(dead hand problem)"。历史学家认为我们之所以受过去的约束是因为人民如果不喜欢
宪法的话就会通过修正案的程序改变
宪法。但是,这回避了实质问题。如果我们都不知道我们是不是受
宪法的约束,我们凭什么受
宪法中(非常艰难)的修正程序的约束呢?