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司法审查:技艺理性与法治

  
  至于资格问题,我并不认为有什么称之为"法律人一样思考”的特殊的技能。法律人的思考很清晰并采取分析的方法来思考,但是,任何个都可以训练这种思考方式。我对柯克所谓的"技艺理性’’也没有多少信心。这让我想起形式主义,至少它产生了这样一些幻觉:法律问题的答案是机械产生的并且与主体无关。
  
  如果我说的这些看起来像是法律现实主义或者后现代主义,那并不是我的本意。我认为,法律可以被理解为权威文本加上先例再加上常识就可以得出一些确定的答案。我不能接受的是由此认为法律就能在一些疑难案件中给出确定的答案。正是因为在这些案件中法律不能给出确定的答案,它们才成为疑难案件。
  
  强:我理解,美国法理学为司法审查提供的理论在总体倾向上强调司法审查向人民主权的妥协,就是说司法审查的合理性不是依据司法独立学说,而是强调民主政治的合法性,也是说坚持司法审查过程本身就是民主参与的。这意味着,所有这些司法哲学都假定民主或者说人民主权的天然正当性。我想你和美国的宪法学家们都清楚民主本身是有问题的,尤其是托克维尔所提出的"多数人暴政"问题。"多数人暴政"不是简单的多数人压制少数人权利的问题,比如说美国的种族问题,而是说多数普通大众的民主可能摧毁少数人所保有的高贵的价值、德性和精神气质,实际上是普通大众和少数贵族的问题。而当年托克维尔将克服民主本身的问题寄希望于美国的最高法院,尤其是最高法院的司法审查制度。而如今联邦最高法院的法律解释方法已经强化了民主色彩,而且大法官的构成也越来越体现民主的色彩,尤其是在种族和性别方面。这是不是意味着最高法院不再是抵制"多数暴政"的堡垒,不再是保卫高贵的道德、伦理和精神气质的"共和国的校长"。
  
  麦:在现代世界中,认为司法审查的存在是为了保护有权势者(少数)的利益而对抗无权势者的利益,那是不能接受的。只有法律给富人和有权势者赋予了明确的权利,那么,司法审查才能保护他们的这些权利。但是,在疑难案件中,我相信司法审查的力量应当被用来保护那些通过政治过程无法有效地保护自己利益的人们。这就是Carolene Prod-ucts案件以来美国宪法对这个问题的经典解答。但是,和所有的答案一样,这个解答也仅仅是一个部分的解答,因为就是那些引起困难问题的要素也同样能够使得人们很难确定是否是对民主过程的摧毁。但至少Carolene Products理论为调和司法审查与民主提供了一个框架。我认为,从英国上议院的角度来思考司法审查制度已经不能被人们接受了,因为英国上议院作为政府机构的一部分一直被理解为肩负特殊的任务,即保护贵族制并由此提升"德性"。


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