麦：是的，针对技艺理性的合法性丧失，法官采取了两种完全不同的思路。一种方式就是法院极其有节制地使用司法审查权。在美国宪法中，这种方略就被冠之以"司法节制(judicial restraint)"。我们说法官应当遵循立法机关和行政机关制定的法律规则，除非这些规则明确地违背了
宪法。最近，学者、法官和政治家们一直在说他们赞成司法节制，尽管他们是有选择性的。在最高法院，自由派在联邦制的问题上而不是个人权利方面倡导司法节制，而保守派主张在个人权利的问题上而不是联邦制方面倡导司法节制。因此，从某种意义上来讲，无论是自由派还是保守派，都是司法能动主义者。
法院可以采取的另一种方法就是转向社会科学。在这个问题上，我与波斯纳法官的观点有点不同。他认为法官在判案的时候应当领悟到最好的经验科学是如何解决这个问题的，由此他们应当努力自己来解决这些问题。我对于法官掌握社会科学没有那么大的信心。当法官相信法律要求他们重新安排社会制度的时候，我宁愿将法官看作是起到催化剂的作用。法官的这种权力我称之为"不侵犯权(disentrenchingpower)"。比如，法院可以说，现存的州教育体制不能满足州
宪法所提出来的"充分标准"，但是，法院不应当因此就试图建立一个全新的教育体制来取代原来的教育体制。法院能够做的就是要求相应的机构，比如州立法机关、州长、地方学区、家长代表、教师代表等等做出一种计划来努力向法院具体提出的目标迈进。这种做法的基本理念就是：法院擅于摧毁已经失败的制度并命令当事人为他们的行为找到新的正当性，但是法院尤其不擅于制定具体详细的指令。
强：那么司法独立的基础是什么?如果司法过程所采取的逻辑和政府治理过程中采取的逻辑是一样的，比如说法律经济学认为二者同样追求最大化的效率，而且司法过程和行政治理中采取同样的"实验"方法等．等，这会不会动摇现代法治所确立起来的三权分立的基础?三权分立的基础究竟是根据立法权、司法权和行政权的不同自然性质，还是为了制约绝对权力而采取的一种人为的、权宜的、甚至恣意的权力划分?
麦：现在，我们已经触及到了问题的核心。概括说来，有些问题法院可能比立法机构和行政机构更适合进行解决。最明显的例子就是对私人双方之间的事实纠纷进行审判。张三说李四正在将有毒的化学物质倒进从李四的土地流到张三土地上的河流中。这是一个私人纠纷，最后由中立的第三方来解决。张三和李四可能都同意找一个私人来仲裁，但是，如果他们不能达成这样的协议，法院就可以解决这样的问题。另外一个例子就是对犯罪的控诉。如果国家指控王五犯有某种罪行，那么，比起由于政治压力而先人为主地确信嫌疑人有罪的行政官员，法官能够更好地保护于王五的权利，以便实行公正审判。
