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司法审查:技艺理性与法治

  
  我认为,中国的处境恰恰是既怕政府太弱,又怕政府太强。中国政府之所以弱是因为要满足广阔大地上的庞大人们的社会需要,政府可以利用的资源太有限。中国政府之所以强是因为政策是由中央统一决策的。很难看到目前中国法院的判决对于党和人大在宪法问题上的首要地位构成威胁。
  
  强:柯克法官有一段关于"技艺理性"的著名论述。以我的理解,这样的论述中包含了一种法律真理观,即只有经过特殊训练的法官这种职业群体才能发现法律的真理。但是,我注意到在马伯里诉麦迪逊案中,马歇尔大法官并没有采用这种"技艺理性"的论证策略,而是采取了美国政府是"法治政府而不是人治政府"的论证策略。从你自己的立场来看,司法审查是建立在司法专业化这种法律社会学的立场上可靠些,还是建立在法治政府的政治哲学基础上可靠些?
  
  麦:我不想在职业知识和法治之间做出截然的区分,二者是相互补充的。一方面,法治用来为司法审查提供正当性,就像马歇尔在马伯里一案中所主张的那样。马歇尔说,如果宪法是一个有约束力的法,那么法官必然可以用来实施。当然,正如二百年来这个案件的批评者所指出的那样,马歇尔的说法并没有回答这样一个问题:为什么法官要自己解释宪法而不是听从立法机关对宪法的解释呢?传统法理学著作给这个问题的回答就是柯克的回答:法官具有技艺理性。在五十年代,哈特和萨克斯提出了"理性的深思熟虑",其实就说的是技艺理性。他们的基本观点就是法官由于他们的训练以及相对远离于政治压力,能够在理解宪法含义时不偏向于任何党派或者意识形态,保持"中立"。所以,关于司法审查的传统主张可以说是基于法治的主张也依赖于基于技艺理性的主张。
  
  强:但是,我发现柯克的这种主张受到越来越多的批评。你在批评宪法解释中两种不同的立场时,就彻底地摧毁了所谓的作为技艺理性基础的苏格拉底教学法,把美国法学院正统的案件教学法连根拔起,而将官僚科层制中的"试验"方法引入到司法实践中来。如果将社会科学和行政机关的实验方法带入到司法实践中,那么传统分权学说主张的司法与行政之间的区分会不会由此而受到影响呢?


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