这些“从未报道过的”案例中有4个甚至出现在《最高人民法院公报》上,《公报》为最高法院的官方季刊,而作者却疏忽未提。这4个案例是:案例6,沃尔特•迪斯尼公司诉北京出版社等案[1995],公报1996年第4期;案例12,陶义诉北京地铁地基工程公司案[1992],公报1992年第3期;案例13,香港美艺金属制品厂诉中国专利局专利复审委员会案[1992],公报1992年第2期;以及案例18,天津狗不理饮食(集团)公司诉哈尔滨天龙阁饭店和高渊案[1994],公报1995年第1期。
这种疏忽之错部分解释了作者为什么在“狗不理”案(上文讨论过)中,漫不经心地包括了对于一个被告所谓“第三次上诉”到最高人民法院的前景的讨论,而实际上,1995年3月案例已经在公报上发表,并且表明了最高人民法院审判委员会的态度——同意判决的内容。更令人惊异的是,在案例12中,与原告陶义的专利所有权有争议的被告地铁地基工程公司,却神秘地变成了北京市专利局。结果,作者宣称该案“极端不寻常”,并且是“在中国极少数政府成为被告的案例之一”(页88)。
对于《公报》的这种缺乏认可,也使作者失去了一个机会,来提出和讨论此类同时是“公报案例”的“主要案例”的特殊地位。在中国,人民法院的判决像许多民法法系的国家那样,并不成为有法律效力的先例。但是,公报案例则必须被区别对待。它是从下级人民法院向最高人民法院定期报告的数百件案件中挑选出来的。所有为了在公报发表经过“编辑性”重述的案例,都必须首先提交给最高人民法院的审判委员会讨论通过,此委员会是法院系统里享有最高司法决定权的机构。因此,在中国法官和实务工作者眼里,公报案例有不同寻常的权威性。虽然依照官方说法,公报案例仅对司法推理和判决提供“指导”,但是偶尔也会改变现行的规定,甚至会创造出新规则。依据某些研究,多年来公报案例已渐次获得了准司法解释(quasi-judicial interpretation)的地位,并且一些它“举例说明”的规则也习惯性地被人民法院系统的实践所遵守。[***在这个问题上,梁慧星教授有精辟的讨论。见《公报工作通讯》,1995年9月9日版。英文著作中,主要的研究成果是刘南平(Liu Nanping)博士的Opinions of the Supreme People’s Court: Judicial Interpretation in China,Sweet &Maxwell Asia,1997。**]
也许,这种令人遗憾的疏忽(我宁愿相信这只是一个疏忽)是作者评论所采用的一般方法的派生物。上面已提到,这种方法主要是立法中心主义的和外国/国际模式启发型的。以作者广博的专业知识,本书采用这种方法是完全可以令人理解的,事实上,它也使阅读此书成为极大的享受。我的遗憾主要在于作者在选择了9个公报案例作评论的情况下,却没有对公报的权威性展开讨论,从而也没有探索这些案例丰富的司法意义。
【注释】 *英文原作将刊载于Hong Kong Law Journal第28卷第1册(1998)。我要特别感谢译者彭冰同学的大力协助:尤其是他对书评提出了若干中肯的建议,促使我增加了注释,并在个别段落作了少许改动。
>冯 象
WriteZhuM(''北京大学法律学系97级博士研究生。译文经冯象先生作了细致的校对,谨此表示感谢,当然可能的讹误还要由译者来承担。'');]译