功亏一篑——评郑成思英文近著《中国知识产权的实施：主要案例与评论》
冯象
【全文】
这本书易读却难于评说。至少，对于读遍本书作者十年来丰饶著述的人来说，尤难下笔。郑成思先生是中国社科院法学所的教授，这是中国知识产权界的学者和实务工作者们所熟悉的名字。从80年代中期以来，不论在知识产权的立法领域还是教育、实践部门，人们均已认识到郑教授对在中国建立现代知识产权体系有着突出的贡献。中国政府、各著名国内机构和国际机构授予他的26个官方的、名誉的、学术的和专业的称号（参见郑成思英文原著，“关于作者”，pp。v-vi，下引此书只注明页码），充分证明其成就和职责达到了令人难忘的程度。但是，作者：“用中、英文在大陆、台湾、以及英国和澳大利亚出版的24本大学教科书和学术著作”(p。vi)之后，他的这本近著却有很多不确之处、随意引证和不必要的错误。
虽然如此，在详细评论此书之前，我还应当说明该书总体上的积极影响。如本书”前言”和”导论”所言，作者的写作目的之一是为了纠正他认为的一些西方批评对中国知识产权实施的偏见和无知。为此，作者选择了”既展示成功的案例，也展示不成功案例”的方法，以便提供关于中国知识产权运作的“真实图画”（p。viii）。我认为这种持平的方法是值得赞赏的。美国在知识产权和市场准入谈判中对中国采取高压态度，随之，国际媒体对中国知识产权实施状况吹毛求疵，此时，中国的确没有比郑教授更好的人选来向外国读者和法律专家讲述22个关于中国知识产权实施的“主要案例”（leading cases）了。
但是，郑教授的评论的最大优点还在于对中国立法发展的讨论。他经常从外国模式和国际规范中获得灵感，对现行法规提出新的立法建议和修改意见。他的某些意见被中国立法者接受，并由法官和知识产权执法人员所实践。甚至郑教授一些妙闻迭出的议论对外国读者也是有益的。例如，他的报告证实在制定人们期待已久的半导体芯片条例方面已取得进展，而商业秘密法的起草工作已经进行多日(pp。xxii，131)。
在材料的组织方面，本书也保持了较好的平衡。本书前半部分由22个案例组成（占140页），每一案例分三部分讲述：“事实”、“判决”和“评论”。书的后半部分是“附录”，包括4部中国主要的知识产权法律（著作权、专利、商标和反不正当竞争）及其相关的实施条例的英译，还有中美之间两个知识产权协议：1992年谅解备忘录和1995年的知识产权协议。
这些优点都是显而易见的，无须详述我的高度评价。评论因此集中在作者完成任务的细节上。我准备先从翻译开始，然后再谈案例。
“翻 译”
虽然说知识产权一般是法律中比较技术性的领域，但是中国知识产权术语和概念的英译还是比较简单和容易的。许多中国知识产权的术语和概念，本来就得自英语和其他语言。熟悉外国法律（如法国、德国和日本）和国际条约的英文文本的法律家在中英对译中几乎不会遇到障碍。但是，正像本书表明的，一小部分的中国知识产权的术语和概念在英语中无现成对应。这种“术语的精华”（terms of the art）展现的正是法律的“中国特色”或法律的“驯化”（domestication）。
例如，众所周知，中国《
著作权法》中的“合作作品”并不必然导致对作品每一部分著作权的共同共有。这是因为中国法将合作作品的概念扩大，不仅包括”两个或两个以上作者共同创作，其中各自贡献无法区分的”作品，也包括各个作者的贡献可构成独立部分，可分割使用的复合作品。这样，《
著作权法》中合作作品的著作权条款规定了两种形式：一种将合作作品作为一个整体共同共有著作权，同时，在合作作品为一复合作品的情况下，每一合作作者对他创作的可分割使用的那一部分单独拥有著作权。[***Peter Feng， Intellectual Property in China， Sweet ＆ Maxwell Asia， 1997， pp。84 ff。关于《
著作权法》中合作作品的认定，简明也最有说服力的讨论，我以为是马原主编的《民事审判实务》第11章，北京：中国经济出版社，1993年。书中提到郑先生的《版权法》(1990，页187)。谈及一些国家法律对“共有著作物”(日语，即德语werk von miturhebern)的定义(页254)。**]
