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法治、德治与宪政


13 《孟子·离娄上》。

14 H.L.A.Hart, The Concept of Law, Oxford UniversityPress (1961), p. 90.

15 在克林顿遭受弹劾的过程中,弹劾的压力在很大程度上来自于美国政治精英和选民对官员行为规则的坚持(两党政治游戏的需要当然也发挥了一定作用)。对于这个过程所产生的法律诉讼,见Clinton v. Jones, 520 U.S. 681 (1997).

16 United States v. Microsoft Corp., 87 F. Supp. 2d 30 (D.D.C. 2000),参见《南京大学法律评论》2001年春季刊,第178-188页。

17 《论语·为政》。

18 “道之以政,齐之以刑,民免而无耻。道之以德,齐之以礼,有耻且格。”《论语·为政》。

19“The law is codified morals.” 20世纪实用主义法学家霍姆斯法官曾建议法律和道德之间的严格区分,但似乎并不否认许多法律的渊源来自道德。见“法律的道路”,《南京大学法律评论》2000年秋季刊,第6-19页。

20 最为“臭名昭著”的当然是基于人的自然区别之上的“三纲五常”,但道德人格的区别在儒家学说里是同样根深蒂固的:“君子之德风,小人之德草。草上之风,必偃。”《论语·颜渊》。“君子怀德,小人怀土。君子怀刑,小人怀惠。”《论语·里仁》。

21 一般认为,“在法律面前人人平等”要求“法”对所有人是平等的。然而,“平等”在这里有两个层面的含义:立法与实施。在立法层面上,“平等”要求法律规定在实质意义上对所有人平等,因而禁止立法基于不相关因素对人进行任意歧视;在实施层面上,“平等”仅要求立法规定获得统一实施,禁止行政机构在实施过程中以违反法律的方式进行任意歧视,但并不禁止法律本身对不同类型的人实行区别对待。应该指出,在法律“面前”人人平等并不表明“法”本身就一定平等(例如直到南北战争以前,美国联邦宪法对黑人就不平等;在1921年的第19修正案通过之前,美国妇女也没有平等选举权)。事实上,一项有意义的法律必然会产生“归类”(classification),对不同类别的人规定不同的权利或义务。因此,“在法律面前人人平等”通常只是一项行政法原则,对立法没有直接影响;只有在上升到宪法层面之后,这项原则才要求立法符合实质意义的平等。但作为一种普遍趋势,基于人的肤色、国籍、性别、年龄、党派或信仰的歧视,确实在各宪政国家的法律中逐渐消失。也正是在“法”本身平等的意义上,战国时期的法家坚持要取消贵族特权,并对他们适用和平民类似的社会规则。对“平等”的意义问题,笔者将另撰文详述。

22 《论语·里仁》。

23 Clinton Rossiter (ed.), The Federalist Papers,NAL Penguin (1961), pp. 320-324.

24 《孟子·离娄上》。

25 对于这一论点,参见马歇尔首席大法官(C.J. Marshall)在“马伯里诉麦迪逊”中的精辟论证,参见《西方宪政体系:美国宪法》,第37-45页。


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