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法治、德治与宪政

       
【注释】  1 政府学博士,北京大学法学院教授。本文的写作曾受到江苏省哲学与社会科学基金一般项目的资助,在此谨表感谢。一个有所删节的版本见《法商研究》2002年第2期,第34-39页。

2 江平:“完善市场经济法律制度的思考”,载《中国法学》1993年第1期,第7-12页;文正邦:“论现代市场经济是法制经济”,载《法学研究》1994年第1期,第25-27页。

3 见乔晓阳:“关于这次修宪的背景、过程、原则、内容及意义”,载《中国法学》1999年第2期,第3-8页;“宪法修改问题笔谈”,载《法学研究》1999年第3期第147-156页。

4 见苏力:“认真对待人治——韦伯《经济与社会》的一个读书笔记”,载《华东政法学院学报》,1998年12月创刊号。

5 参见郝铁川:“法治的源头是德治”,《检察日报》2000年6月14日。

6 事实上,根据美国的宪法理论,即使一项法律的通过符合民主程序,且也确实代表大多数人的意愿,但如果它不公正地侵犯了少数人的基本权利或利益,那也将构成违宪的“恶法”。对这个问题的最早讨论,见1803年的著名案例“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v.Madison, 5 U.S. 137-180),参见张千帆:《西方宪政体系·上册:美国宪法》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第37-45页。以下简称“《西方宪政体系:美国宪法》”。

7 对于法治概念的界定,笔者将另撰文论述。对于法治与民主的关系在美国总统大选中的体现,参见张千帆:“论美国总统大选中的宪政问题”,《中外法学》2001年第4期。

8 Grundgesetz, Art.20,参见张千帆:《西方宪政体系·下册:欧洲宪法》,北京:中国政法大学出版社2001年版第160-162页。以下简称“《西方宪政体系:欧洲宪法》”。

9Hume’s Law,见David Hume, A Treatise ofHuman Nature, Book III, Part I, Sec. 1。一种常见的表述方式是,在大前提、小前提和逻辑结论的三段论式中,如果结论中含有任何规范性陈述,那么在大前提和小前提之中必须也含有规范性命题,而不可能从纯粹的事实性前提中推出。

10 见凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第38-49,126-129,141页。

11 这里的“非理性”(non-rational)只是指不涉及理性选择理论中的利益计算过程,而不应被理解为“不理性”或“反理性”等消极概念。参见胡敏中:《理性的彼岸:人的非理性因素研究》,北京师范大学出版社1994年版,第188页。

12 如见《史记》、《后汉书》、《隋书》及新旧《唐书》中的《酷吏列传》。这些故事似乎能证明,极端的集权与暴力统治往往发生在法家当权时期。


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