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法律的道路

  我认为法官们自己也未能适当认识到他们对权衡考虑社会利益的责任。这种责任是无法避免的,且经常宣称法官应避免涉足这类考虑的结果,只是像我所说的那样为不清楚并经常是无意识的判决留下余地和基础。当社会主义一开始被谈论时,社团中的有闲阶级相当恐惧。我怀疑这种恐惧已影响到美国和英国的司法行为,但可以肯定的是,这并不是我所指的判决中的有意识因素。我想类似的事情使那些不再希望控制立法机构的人把法院当作宪法的阐释者,且有些法院在这些法律文件之外发现了新的原则;它们可被归纳为接受在50年前流行的经济理论,并全面禁止一个由律师组成的法庭不认为是对的东西。我不禁相信,如果对律师的训练使他们习惯于更为确定、鲜明地考虑社会利益问题,并必须以此为他们所制定的规则提供理由,那么他们有时会在他们目前颇为自信的地方感到犹疑,并且他们实际上对有争议且经常是激烈争论的问题采取了立场。
  逻辑形式的谬误就且谈到这儿。现在让我们考虑法律作为研究主题的现时状况及其所趋向的理想状态。我们离我所期望到达的观点仍然很远,现在也没有人已经或能够到达。我们只是处于对理论的价值进行哲学反思和重新考虑的开端,而绝大部分理论仍然在没有对其基础经过任何审慎与有意识的系统质疑的状况下就被假设正确。我们法律的发展已经继续了近千年,就和植物的发展一样,每一代都采取了不可避免的下一步,就和物质一样,简单地服从自发成长的规律。它之所以应该如此,乃是完全自然与正当的。模仿是人性的必然,并被杰出的法国作家塔德(M. Tarde)在其令人羡慕的著作《模仿的法则》所描绘。我们之所以做我们所做的绝大多数事情,只不过是因为我们的父辈或我们的邻居已经做过而已,且我们的大部分思想(要比我们自己所怀疑的更多)也是如此。这是一个良好的理由,因为我们短暂的生命不能给我们以足够时间来获得一个更好的理由,但它并不是最好的理由。就因为我们都被迫以第二手的方式((指规则并非由遵守的人自己首创——译注。))信任绝大多数规则,且以此作为我们行动和思维的基础,并不表明我们每个人便不能尝试在他自己的世界里按照理性的秩序建立某个角落,或我们所有人便不应一起追求把理性带到它所能到达的全部领域。的确,对于法律而言,一个进化论者无疑会为肯定其社会理想的普遍有效性感到犹豫不决,对某项他认为应成为立法的原则也是如此。如果他能证明它们对此时此地是最好的,他就满足了。他随时都可能承认他对宇宙的至善一无所知,甚至对人间永恒不变的善也几乎一无所知。尽管如此,如果法律所包含的每一项规则都能清楚明确地和一个它所要促进的目标联系起来,且期望达到这一目标的理由能用语言表达出来,那么法律的体系就将变得更为理性与文明。
  在目前许多案例中,如果我们想知道法律的一条规则为什么采取了它的特殊形式,且如果我们多少想知道它为什么首先会存在,我们向传统[要答案]。我们跟随它进入了编年史,并也许超越它们而来到撒利·法兰克人的习俗,在过去的某个地方——它可以是在日尔曼的丛林里,或诺曼国王们的需求,或统治阶级的假定,我们在没有普遍观念的指引下去发现[规则的]现实动机,而它的存在理由至多不过是它被接受且已被人们习惯的事实。在很大程度上,对法律的理性研究仍然是历史研究。历史必须是研究的一部分,因为没有它我们就不能知道规则的精确范围,而这种知识正是我们的职业。它是理性研究的一部分,因为它是通往开明怀疑主义的第一步,也就是对这些规则的价值进行审慎重考的第一步。当你把一条龙从笼子里在光天化日下放到平原的时候,你就能数数他的牙齿和爪子,并看看他到底有多大劲儿。但把他放出来只是第一步。下一步是或者杀死他,或驯服他并把他变成一个有用的动物。对于法律的理性研究,懂得法条的人可能掌握着现在,但掌握未来的人则是统计学与经济学大师。除了它是在亨利四世的时代制订的,一项法律规则就没有更好的理由——这是令人难以忍受的。而如果制订这项规则的理由早已消失,且规则的继续存在只是来自对过去的盲目模仿,那就更难让人忍受了。我所想的是所谓的“初始非法侵入”(trespass ab initio),我曾试图在一个最近的麻塞诸赛州案例中解释这项技术规则。
  让我用寥寥数语举一个例子,来说明被法律规则作为目标的社会目的是如何变得模糊不明,并只获得部分实现,原因是这项规则的形式来自渐进的历史发展,而未能有意识并清楚地根据目的获得整体更新。我们认为防止一人的财产被另一人挪用是有益的,因此我们把盗窃定为犯罪。无论挪用是如何发生的——是受财产所有者委托的保管人,还是错误把它拿走的人,恶果都是一样的。但带有弱点的原始法律没有能超越防止暴力的努力,并很自然地把错拿——一种非法侵占——作为犯罪定义的一部分。现代法官们稍稍扩充了定义,判定如果做坏事的人通过诡计或手段占得财产,那么他就构成犯罪。这其实是放弃了非法侵占的要求,且对于法律的现时目标而言,更逻辑与正确的做法是完全放弃这项要求。然而,这看起来好象太大胆了一些,因而被留给了立法[去完成]。立法的通过使贪污变成了犯罪。但传统的力量导致贪污罪被视为和盗窃如此不同,以至直到今天,至少某些辖区还为小偷保留了一个滑角,使他们如被控告为盗窃时就争辩说他们应被控告为贪污,而如果被控告为贪污就争辩说他们应被控告为盗窃,并据此逃脱。


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