19世纪中后期,随着国门被西方列强逐渐击碎,国人也日趋认识到“洋学”的威力,逐渐出现了“西学东渐”之潮。其间,由于德国法是欧洲大陆最优秀的法律,同时其它国家有引进德国法并成功的先例,并且作为在当时快速崛起的欧洲国家,德国与中国社会情况又相近似,因而德国法成为中国法律的蓝本。此间,中国法律包括民事法律较多的溶入了异族的血液,对后世的法律影响深远。然而,由于此次“西法东渐”之风起于封建王朝危在旦夕之时,统治者采洋学之目的,不在于图治而在于保国,因此,其公法色彩更浓于私法。清末及军阀混战时期,六法全书根据德国民法典的原则,对于物权的种类及内容加以严格限制,除民法或其它法律有规定者,不得依契约或习惯随意为之,不动产物权的取得以书面为之。
新中国成立以后,物权多元化由于纯粹的公有制而被定罪为叛逆。受苏联高度集中的政治经济体制和法律运行中超职权主义模式的影响,刚刚起步的中国期望跑步进入共产主义。这种情形下,物权实质上由“国家独享”,因此无所谓不动产物权公示方法的问题。随着市场经济的发展,现实呼唤完善的法制来确定公平、高效、安全的环境,这对不动产物权公示方法制度也提出了要求。[1]文革结束后的民事法律制度的重建适应了这一要求,对不动产物权公示方法制度参照大陆法系有关国家尤其是德国的作法作出了规定,将登记与登记变更作为不动产物权享有与变更的公示方法。
立足史料方面的考察,我们不难看出在不动产物权公示方法制度方面中国社会并不缺乏相应的法律传统,但是在中国近现代法律移植的过程中由于缺乏批判性和创新性而采取了要么全面肯定要么全面否定的态度,进而导致内国法律传统在中国现有不动产物权公示方法制度中的缺失,同时由于内国法律传统的缺失导致现有不动产物权公示方法制度的普适性大打折扣。中国刚刚结束了几千年的封建、自给自足的农业社会,而以法治为其价值追求的现今社会不得不承认农村人口占大多数、农业为国民经济基础的现实状况,所以做为立法者对于现实保护公民基本权利的法律更应从实然的角度去构建,过多地追求法律的前瞻性,实质上就是立恶法,某种意义上就是发明一种只能被束之高阁的精美摆设。下面的案例足以彰显这一问题:某甲预购某乙在村宅基地上所建房物,支付3万元现金后,由于该村村民手中仅有宅基地证和准建证,因此二人请村中有威望者作证人,立字为据,以示交易成功。我国《
土地管理法》第
十一条规定,集体土地所有权、集体所有的土地用于非农业建设的,国有土地使用权通过政府的登记予以公示;第
十二条规定改变土地权属和用途的,通过登记公示。司法实践中,用于非农业建设的土地及其它不动产以上述案例中之非法定物权公示方法而交易者,罕有出现纠纷之情形。上述案例说明在中国的广大农村,法定的不动产物权公示方法制度在很多情况下不存在发挥作用的土壤,这一方面说明现行法律要求显得过于苛刻,另一方面也说明由少数人设计的不动产物权公示方法制度和中国乡土性现实差距之间的矛盾是客观存在的,甚至在某些领域这种矛盾的冲突还是十分激烈的。原因在于,中国的大部分地区还处在前工业化社会,农业社会的交易运行机制和工业社会的交易运行机制是截然不同的:前者更看重结果,后者更看重过程和程序;前者更注重协调不同利益关系,后者更强调规则;前者是熟人社会,地缘因素的作用十分明显,后者是生人社会,地缘因素的作用则相对有限。另外在此建设现代民族国家,而以“社会——文化转型”一言以弊之的长期奋斗中,中国固有的法意和法制悉遭批判与抛弃,而引植的西法却又与固有的人生和人心颇多干格不凿,以致于百年来的中国法律,多数时候,既缺内在的伦理品质和逻辑力量,亦乏外在的技术品质。[2]