在90年代以法治国的口号下，法学家（当然最主要的是经济法学家和社会学家）以社会科学的名义取代了80年代人文知识分子而扮演了“立法者”的角色，大家不断地给政府、法官和民众提供各种专家意见，建议“应当”如何进行改革，“应当”如何进行审判，不断地为改革“鼓”与“呼”。从刘燕文案中隐含的“法律正当程序”到齐玉苓案中隐含了违宪审查的“
宪法司法化”，法学家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大胆地往前走”，“该出手时就出手”。人民大众、媒体、法学家和法官这种心照不宣的默契正是和这二十年多年来的“变法”背景是联系在一起的，由此也养成了一种普遍的“变法”心态。 而正是在这种“变法”背景和“变法”心态中，法学界容易流行的是公共知识分子的法律政策学，而不是强化法律共同体法律解释学，不仅法学家如此，连法官也是如此，不仅法学理论如此，连民法、
刑法和行政法等部门法也往往如此。我们对待无论是重大的
宪法问题还是细微的法律案件，往往喜欢从领导人的讲话、神圣化了的西方宏大理论、抽离历史的西方成功经验出发来论证“应当”如何进行改革，“法律政策学”已经构成了法学家们思考问题的方式。
这种“变法”心态使得法学家们的思考处于悖论之中，一方面惊呼大规模的移植法律造成了法律条文与法律实践的之间的巨大差距， 由此导致了“制度断裂”； 但是，另一方面依然不断地主张“变法”。一方面惊呼人民对法律丧失了信仰， 希望建立稳定的法律秩序和信仰法律的心态，可另一方面却对所要建立的法律制度持一种“等待多戈”的态度，将目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度，而忘却了当下已经在现实生活中存在的法律制度。
当法学家知识分子将法律大众化的时候，尤其是将
宪法大众化的时候，一个可能的危险就是将真正的
宪法问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智的“文人政治”， 如果和普遍的“变法心态”联系起来的话，就更能看出宪政建设所面临的悖论。一方面，我们之所以追求宪政，不仅是因为宪政保护公民权利，而且是因为宪政保持了一个稳定的政治秩序，避免了暴力和革命。“
宪法至上”的宪政原则就是希望在
宪法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题。然而，另一方面，变法心态使得人们不是在
宪法框架和法律规则的内部来寻找解决问题的出路，而不是在
宪法和法律之外通过“变法”甚至“革命”来解决问题，由此构成了宪政建设中的变法/革命与宪政之间的紧张。
4、成文
宪法与不成文
宪法
正是在国家转型的背景下，我们看到宪政建设不仅要面对上述话语悖论，而且要面对制度悖论。一方面，宪政意味着依照
宪法的政治，这里所谓的
宪法就是指“成文
宪法”，就是
宪法作为一切政治活动中权力运行的唯一准则。讲“宪政”首先要讲
宪法，用
宪法文本来约束政治权利的运作，这意味着
宪法文本必须是至高无上的。但另一方面，在
宪法司法化中，我看到的恰恰是不讲
宪法文本，而讲
宪法理念。这种讲
宪法司法化却不讲
宪法解释、讲宪政却不讲
宪法文本的明显悖论，除了我们上面所分析的人民代表大会及其常委会与人民法院之间的在保护公民权利方面的截然对比，除了公共媒体本身的局限性和法学家公共知识分子的法律政策学及其变法形态，还有一个更重要的原因：在国家转型中，除了成文
宪法之外，还有另外的我们熟视无睹的政治权力运行的法则。
尽管在法律层面上，
宪法是国家的根本法，是最高无上的法律。但是，在这个转型国家权力结构中，我们感受到推动着社会变革的政治力量遵循的不仅是
宪法的政治法则，而且遵循另外的政治权力运行的法则。如果这种政治力量所推动的社会变革与
宪法发生了冲突怎么办？从法律实证主义的立场看，无疑是
宪法至上，改革必须符合
宪法的要求；但是，从社会发展的角度看，
宪法似乎必须为这种巨大的社会力量让路，因为这种巨大的社会改革力量获得了“现代化”话语所提供的合法性。这种合法性力量超过了
宪法的合法性力量，从某种意义上，
宪法的存在本身也是这种“现代化话语”的一部分，或者说
宪法本身支持了这种合法性力量，由此形成了改革与
宪法之间的紧张，构成了所谓的“良性违宪”的问题。 正是这种所谓的“良性违宪”导致人们无论在理论上还是在实践上，对我们的
宪法文本并没有加以足够的重视。以至于对于
宪法，多数法学家并没有坚持严格的法律解释学方法，而是采取了法律政策学的方法，宪法学研究中流行的是对
宪法理念的研究或者应当如何建立健全宪法制度，而不是对具体
宪法文本或者条款的研究。
当然，如果我们将
宪法不是仅仅理解简单的
宪法文本，而且理解为这种
宪法文本所要追求的政治原则，也就是说不是仅仅理解为一种规定政治权力具体运行规则“厚
宪法”，而且理解为一种体现政治理想和原则的“薄
宪法”的时候， 上述
宪法司法化的话语悖论以及宪政悖论不过是体现了这两种不同的
宪法之间的内在张力。毕竟所谓改革的现代化话语本身也是
宪法的政治原则的一部分，难道建立一个“富强、民主和文明的国家”，建设一个社会主义法治国家等等这些宏大话语不仅构成了我们的“薄
宪法”？ 当然，问题依然在于这些“薄
宪法”如何体现在“厚
宪法”之中，如果没有“厚
宪法”的支撑，这种“薄
宪法”就变成了轻飘飘的纸上的
宪法。
即使从“厚
宪法”的角度入手，将
宪法理解为政治权力所实质遵循的规则或者说政治权力的游戏规则，那么，在成文
宪法之外，还有一套不成文
宪法？这里所谓的“不成文
宪法”并不是说这种
宪法没有文字，而是说这种
宪法从来不是以
宪法的名义出现的，而是以其它的名义出现的，比如说路线方针政策和组织纪律原则等等。这意味着国家政治权力真正运行不仅仅包括成文
宪法所规定的国家权力机关，而且包括成文
宪法没有创设更没有明确规定的职权范围但却拥有更大的政治权力的机关。国家权力的转移不仅体现在
宪法规定的人民代表大会的选举制度，而且可能包括了一些最高政治权力转移的不成文惯例，就像英国的《王位
继承法》构成了其
宪法的一部分，中国古代的长子继承制也中国古代政治权力运行的真正法则，尽管这还不能所做是现代意义上的
宪法。由此可见，除了我们的成文
宪法，真正涉及国家政治权力的运作、公民权利与政治权力之间的关系等重大
宪法原则往往要遵循由文件、制度和惯例所构成的不成文
宪法。因此，真正的宪法学不仅应当研究成文
宪法，而且应当研究这些不成文
宪法，不仅应当研究表面上的
宪法，而且应当研究实质上的
宪法，不仅应当研究公开的
宪法，而且研究隐秘的
宪法，不仅应当研究“厚
宪法”，而且应当研究“薄
宪法”。只有明白了这两种
宪法的关系，
宪法司法化的过程中所面临的全部悖论也就可以迎刃而解了，因为所谓的“变法”心态实际上是诉诸不成文
宪法来改革成文
宪法，由此才能理解新中国几部
宪法的变迁，以及目前种种修宪主张。
结 论
在时下的流行学术的术语中，一个最常见的术语就是“社会转型”。不过，很少有人对这个经常使用的概念加以严格的界定，尽管在本文中我也在描述的意义上用这个概念来概括这20多年来的历史进程。如果我们从宽泛的意义上将“社会转型”理解为从计划经济向市场经济的过渡中逐步形成了一个相对稳定独立的“社会”或者“市民社会”（civil society），那么，这种社会转型不可避免地具有深刻的政治意含，即这种转型意味着国家的政治权力从经济和社会领域中退让出去，每个人从被支配的“臣民”转变为相对自主的“公民”，由此形成一个公民个人自主支配的“公民社会”（civil society）。
从“civil society”的上述双重意含中，我们可以理解社会转型所引发的国家政治形态的转型。正因为如此，在本文中我更多在这个政治意含上使用“国家转型”。所谓“国家转型”就是一种政治形态的转型，就是一个政治力量的构成、组织方式和运行方式的转型。市民社会的逐步形成过程就是公民首先在经济领域中拥有财产权和自由交易的权利，这些公民权利的形成不仅意味着国家与社会之间的关系发生了根本的变化，而且意味着这国家权力的运作方式发生了根本的变化，即国家与社会或者国家与公民之间的关系从传统的直接命令支配关系变成了法律关系。国家权力必须通过法律技术而不是传统的政策和命令来来运作， 与此同时，公民社会的兴起意味着国家政治力量构成发生了结构性的转化。总之，国家转型就意味着从“全能主义国家” 转变为一个自由民主的国家。
