马伯利所依据的是1789年的
法官法第13款,这一款规定最高法院对这类问题有一审管辖权,可以向麦迪逊发出训令。〔8〕但是,马歇尔说,依据美国宪法第三条,马伯利的案件不属于
宪法规定的联邦最高法院一审管辖之内,〔9〕1789年的《
法官法》实际上扩大了最高法院的管辖权。因此,
宪法和《
法官法》之间在这一问题上的规定相互抵牾。当
宪法和普通立法有冲突时,马歇尔指出,必须服从
宪法,因为
宪法是最高的法律,不允许国会以一般立法来改变其内容。也许有人会说,国会可以解释
宪法和法律,作扩大的解释。但马歇尔指出,确定法律规定的含义断然是司法部门的领地和责任;如果发现两个规则有冲突,必须由法院来决定谁有效。马歇尔的解释是,与
宪法相背的法律是违宪的,也因此是无效的。因此,尽管马伯利享有权利,尽管麦迪逊不送达委任状违反了马伯利的权利,尽管马伯利应当得到法律救济,但是,最高法院对此问题没有管辖权。短促突击,有利有节,马歇尔巧妙地利用了一个法律技术问题在判决的最后否决了马伯利的诉求,也就避免了与杰弗逊的正面冲突。
马歇尔是极其精明、大胆和狡猾的。在他看来,只要选准了,一个马伯利案件就足以教训杰弗逊了。他追求的效果是,既要当面煽杰弗逊的耳光,对方还无法还手。他也的确做到了这一点。首先,马伯利判决直接抨击的对象是杰弗逊政府,而不是国会,但是,这一判决毕竟又否定了马伯利的诉求。其次,这个判决虽然否决了国会的立法,但否决的又不是本届受杰弗逊控制的国会颁布的法律或决定;而且这一否决本身并没有对行政机关(杰弗逊)或立法机关(杰弗逊的共和党人)的活动构成限制,而仅仅与马歇尔所在的司法机关有关。第三,这一判决尽管主张了司法审查的权利,创立了审查国会立法的先例,但这种主张不是一般化的,并且就这一判决本身来说,是限制了而不是扩大了最高法院的管辖权。所有这一切都意味着,这个判决在政治上更为容易为杰弗逊为首的行政部门和杰弗逊的政治盟友控制的立法部门接受,杰弗逊挨了打,也只能往肚子里咽。而一但对手咽了下去,就意味着对手接受了这样一个原则,即联邦最高法院有权解释
宪法并判断国会立法和执行机关的法令是否合宪,并成为一个先例。不论杰弗逊是否清醒地意识到了这一点,事实是,他就这样眼睁睁地看着马歇尔把一个极为重要的、然而
宪法上并无明文规定的权力抢到手中。这个判决,大大提高了联邦最高法院的威信,从根本上改变了它自建立以来的“鸡肋”形象,初步形成了三权分立和制约平衡的格局,对此后美国政制的定型具有极其深远的影响。100多年后,这一判决赢得了著名的美国历史学家比尔德一个绝妙的赞誉——“伟大的篡权”。〔10〕必须看到,尽管作为一个里程碑式的案件马伯利案得到后代美国法学家一致赞美,但这个案件的处理有许多地方都违背了司法常规,甚至是“违法的” (往好听里说,即所谓“创造性的”)。首先,马伯利案件的发生与马歇尔任职国务卿直接有关,依据司法惯例,马歇尔在这样与自己有牵连的案件中必须回避。其次,为了便利“公报私仇”,马歇尔特意在司法判决的写作上“不远万里”,绕了一个很大的弯子,他以超过4/5的篇幅论证杰弗逊当局的行为非法,仅以不到1/5的篇幅认定自己无权管辖,还“搂草打兔子”式地创立了司法审查的先例。如果他真是为了维护
宪法的权威,如果他真的仅仅是试图创立司法审查的先例,那么无论就逻辑上看还是就司法惯例上看,那么他完全可以、甚至必须直接了当地从讨论管辖权开始(管辖通常是司法首先要讨论的问题),并宣布1789年《
法官法》第13款违宪。但如果是这样照章办事,那就不是他马歇尔了。因此,几乎是在完全讨论了马伯利案的实体问题并作出了“判决”之后,他才开始讨论程序,并淡淡地说了一声,“哦,对不起,这里没有我说话的份”。