首先,以性别为基础。无论是谁、在什么场合或以什么手段对妇女进行的任何暴力都是因为她是妇女。“以女性性别为特征”或“专门针对妇女做出”是对妇女的暴力行为定义的基本要素。针对所有人的或针对某个民族或种族做出的暴力行为,即使受害者中可能有妇女,也不是对妇女的暴力行为。
其次,不分公共还是私人场所。美洲《防止、惩罚和消除对妇女暴力公约》和联合国大会通过的《消除对妇女暴力宣言》中的定义都强调对妇女暴力可能发生在公共和私人生活中。由于对妇女暴力行为更多地发生在私人生活中并且更多地由私人做出,这些定义不区分公共和私人生活是非常重要的因素。这个因素的重要性在于把私人生活中的对妇女的暴力行为包括在定义中。它对于像中国这样具有较长封建社会历史而且女性在历史上普遍长期处于受歧视的地位的国家,具有更加重要的意义。“清官难断家务事”是与之对立的旧观念,也是解决私人生活领域对妇女的暴力行为的思想障碍。
再次,不分肉体还是心理或精神。对妇女肉体的暴力行为是通常人们理解的暴力行为,其中包括殴打、强奸和其他伤害肢体的行为。心理或精神上的折磨,例如用语言羞辱、谩骂、长时间的刺激等;又如迫使妇女目睹不堪入目的画面或情景等,由于这些行为不是直接对肉体造成伤害,似乎与暴力的概念难以联系在一起。但是,这些行为间接地对妇女的身心造成的伤害可能更严重。因此,无论是肉体的还是心理或精神的暴力行为,只要产生对妇女的伤害或使其遭受痛苦就构成对妇女的暴力行为。[20]随着反对对妇女的暴力行为的工作在我国的不断深入,性骚扰作为常见的严重伤害妇女身心的暴力行为,逐渐被广大中国妇女所认识。但是,身心伤害在取证上的确存在很多困难,如果没有相应的保护妇女权利的证据法,妇女的权利很难得到保障。[21]
最后,不分私人还是国家行为。1993年联合国大会通过的《消除对妇女暴力宣言》和美洲《防止、惩罚和消除对妇女暴力公约》中的定义都包括私人和国家做出或纵容的行为。前者是比较容易理解的,它可能是个人在私人生活或公共生活中的行为。但是后者则需要一些解释。国家做出或纵容的对妇女的暴力行为一般应该是指由国家策划的种族灭绝或反人道罪的行为,例如为灭种而对妇女实行强迫绝育、强迫怀孕、集体强奸等行为。目前亚洲一些国家的非政府组织支持的帮助二战时期受日军蹂躏的“慰安妇”进行国际求偿的活动就涉及国家做出或纵容的对妇女的暴力行为的问题。[22]
由于直接由国家做出或纵容做出,或者由国家公务人员(军人、警察监狱看守)直接实行的对妇女的暴力行为,可以根据传统的国家责任制度归因于国家行为,由国家承担责任,本文将侧重于探讨私人在公共或私人生活领域做出的行为是否构成或引起国家责任的问题。
三、对妇女暴力行为引起国家责任的问题
国际不法行为有两个缺一不可的构成要素:首先,它必须是违背国际义务的行为,其次,它还必须是可归因于国家的行为。这是传统国家责任制度上的一个普遍接受的原则。让我们尝试着将这个原则适用于对妇女的暴力行为,看看可能会出现什么问题。
(一)关于违背国际义务的要素
对妇女的暴力行为是不是违背国际义务的行为?当我们考察一个国家是否违背某项国际义务时,首先要考虑的是国际法上是否存在该项义务,具体地说,这是国际条约义务还是国际习惯法上的义务?在上面分析“对妇女的暴力行为”定义时已经指出过,迄今为止,具有法律拘束力的关于对妇女的暴力行为的国际文件只有1994年美洲《防止、惩罚和消除对妇女暴力公约》,这是一个区域的国际公约。当然,该公约的缔约国如果违反该公约的规定或不履行公约义务,就是违背国际义务。如果考察世界上其他国家做出的对妇女的暴力行为是否违背国际义务就要看该国是否根据国际习惯法承担了国际义务,因为尚不存在任何具有法律拘束力的专门禁止对妇女的暴力行为的世界性国际公约。然而,是否存在这样的国际习惯法呢?这是一个比较困难的问题。从世界多数国家的
刑法来看,禁止强迫卖淫和拐卖妇女是世界多数国家都接受的国际习惯法的一部分。但是这仅涉及公共生活中对妇女的暴力行为中的两种形式。更多的使世界各国妇女普遍受到伤害的对妇女的暴力行为没有得到任何国际习惯法的规范。对妇女的暴力是国际社会的普遍现象。无论在政治经济都比较发达的国家,还是在各方面都比较落后的社会,对妇女的暴力都无例外地存在着,[23]严重地影响着妇女们的生活,使他们不能与男性平等的享受她们应该享受的人权。这种现象与当今国际人权法迅速发展的情况是极不相称的。目前,国际人权法领域的学者,主要通过下述方法来确定国家是否承担与对妇女的暴力行为有关的国际义务。