与此同时,就无形产权是不是一种“所有权”的问题,法国学者也展开过争论。很显然,无形产权特别是知识产权涉及财产(智力成果及其他利益)和财产的“归属”(具有支配性和排他性),可通过合同而转让(具有可让与性)并具有对抗一切人的绝对效力(为绝对权)。可以说,除了权利客体非为有体物之外,无形产权在许多基本的方面与所有权并无不同。为此,有许多学者认为无形产权实质上就是一种所有权,甚至认为“所有权的‘硬’概念已经被知识产权的‘软’概念所摧毁”。(注:M.A.Hermitte:《非法律技术中的‘软’概念的意义:知识产权的典型》,A.p.d.1985,331et s.)但是,更多的人根据以下理由否认无形产权是一种真正的所有权:(1)无形产权非以有体物为标的;(2)无形产权不能具有所有权的全部权能;(3)所有权一般有永久性,而无形产权通常有时间性(诚然,某些无形产权的时间性形同虚设,如商标权因可无限“续展”其效力而事实上并无时间限制,商业名称也如此,但时间的经过对之仍可发生影响,其表现为这些权利会因停止使用而丧失其效力);(4)法律对于所有权主体之身分一般无特别要求,但无形产权通常须依赖于其持有人的职业与身分;(5)无形产权的存在和实施均须严格依从法律规定。与所有权不同,所有权所包含的对物质资料的垄断利用权(排他性)事实上更带有一种“自然性”,而作为一种法律上的垄断利用权,任何无形产权的产生通常需要法律的特别规定。同时,无形产权中知识产权的法律保护通常具有国际性,等等。
而在其他国家的学者以及中国学者的相关论述中,除上述理由之外,经常还被提及的是知识产权的“行政管理”问题。如德国著名学者Karl Larenz就指出,精神产品应由知识产权法规范而不由物权法规范,因为精神产品本身虽然表现为物,但其真正价值不一定能够通过其物质载体本身而得以表现,而需要特别的机关依照知识产权法来予以判断。虽然著作权、专利权以及商标权等知识产权的取得、行使和保护也须以物权法为基础,但其同时也需要依靠专门的行政法规,而且有时行政法规对知识产权的取得和保护能够发挥较之民法更为重要的作用。(注:转引自孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1995年版,第4页,第4页。)
故无形产权为一种“利用垄断权”而非物权之一种,当属无疑。
但是,尽管关于“知识产权是不是一种所有权”的讨论如此形而上,以至于令人怀疑其是否具有实际价值;尽管条分缕析物权与知识产权的区别已经被许多人作成了洋洋洒洒的大文章,以至于继续关注这一问题有可能被视为学问上的浅薄,但看起来如此相似的知识产权与物权真的具有本质区别吗?拥有一幢房屋与拥有一项专利,如同购买一幢房屋与购买一项专利一样,当然是有重大区别的。但是,为什么合同或者债权制度并不因为技术转让合同的标的与有体物买卖合同的标的不同及由此而导致的诸多“重大区别”而将其拒之于
合同法或者债法的门外?学者所揭示出来的物权与知识产权的那些区别真的很重要吗?——我们不妨来试试反驳这些看起来很难反驳的理论: