3.国务院在
宪法规定的管理权限内主动制定的法规。有些法规的合法性既不能与授权的母法相连——哪怕是间接地、隐含地，也在任何单独授权令中找不到。它们被称为职权法规或自主性法规，因为所涉事项属于国务院职权范围。围绕这类法规的合法性，人们展开了争论。争议焦点是如何解释
宪法第
89条（1）——国务院“有权根据
宪法和法律规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。当法律空缺时，国务院能否直接根据
宪法制定法规呢？从国务院的角度说，
宪法第
89条（2)——（18）赋予的职能需要通过各种适当的手段来实现，制定法规就是其中之一。但是，照这个说法，“根据
宪法和法律的”“和”字就等于“或者”了，当法律空缺时，就变成了“根据
宪法，在与法律不抵触的前提下”。这样，“次级立法”变成了一级立法。自主性行政立法还需进一步的探讨，以下我将采取两个步骤：一是从人大的功能疲软看行政立法存在的科学性，同时探讨在这种情况下如何做到无伤于人大至上的原则；二是从自由裁量的角度阐述行政立法与法治在某种意义上的一致性。
(二)人大立法的功能局限及其保留内容
人大的立法职能有限制吗？关于一级立法的范围，从
宪法直接的相关条文第58、62和67条的规定看，没有限制。第58条只是含糊地规定，全国人大和常委会“行使国家的立法权”。对于这一条文，人们有两种截然不同的理解。一种解释是主张人大对立法权的垄断，依此，行政立法与地方立法均被否定了立法地位。其规范的理由有二：首先，立法从本质上说是人民意志的表现，只有人大才是由代表组成的，具有民主合法性；其次，单一制国家法制统一的原则不容许立法权的分散化。从实证的观点看，这种论点完全与事实不符。实际情况是，人大的一级立法在量上无法与行政立法相比，而且，
宪法及其他法律明确地把行政立法与地方立法作为独立的法源。
另一种解读法把第58条解释成人大一级立法的至上性。至上性也可从否定意义上理解，即是说人大不垄断立法权但保留对触犯法律的行政立法与地方立法的撤销权。根据这种观点，法制统一应当以立法行为的富有生命力的多元性为基础，不能以牺牲效率为代价，既然人大无能面对大社会对于规则的需要，为什么不把权力分散呢？剖析开来，其支撑理论是功能主义的政府观，其信条是，最有效的政府就是最好的政体。
以上两种观点各执一端，我主张在二者间寻求结合。任何一国的
宪法体制都建立在某种合法性理论和科学分工的基础上，只顾一端都是行不通的。立法权能（legislative competence）的概念也包含两方面，即民主合法性和实际功能。在实际功能层面，不可否认人大的立法权能是有限的，因此，面对现实的紧急需要，实验主义的立法观主张大批量地授权给行政，没有授权时职权行政立法也完全有存在的必要。问题是，行政大肆立法如何与人大至上协调起来呢？如果不能协调，行政立法就会丧失民主合法性。
在《
立法法》的起草过程中，人们提出建立两个机制：一是法律保留原则；一是对行政立法的监督，包括人大的监督与司法审查。这里我们先谈法律保留事项。下一部分再谈司法审查。总之，如果实现两套机制，行政立法的活力与人大立法至上可以兼得。
宪法是否保留一些事项给一级立法呢？似乎大家都认为
宪法第
62条（3）提供了肯定的答案。该条款与第67条制造了一个基本法律与其他国家法律的区分，刑事、民事、国家机构和其他重要事项由人大立法。“其他”究竟包括什么，不得而知。注意，我们说法律保留，不仅指人大基本法律还包括人大常委会通过的法律。那么，除了第62条（3）列举的内容外，保留事项还有哪些？有无标准可循？一般认为，有关公民基本权利义务的事项只能由人大保留，但是什么是关于基本权利义务的事情乃是
宪法解释的问题，没有
宪法解释与违宪审查机制，以为通过成文法可以一劳永逸地划定各立法主体的权限是天真幼稚的。
