对于农村集体土地所有权,什么样的第三条道路能把上述两种观念结合起来呢?首先我们设想一种双层所有制结构。从最根本的意义上说,土地属于每一个村民,每一个村民拥有均等的股份,但同时全部的土地又属于村(或村小组),由村委会(或集体经济组织)行使经营管理权。当然,在法律的设置上,所谓的双层所有最终还必须落实为村所有,村民拥有的就是股份上的权利——收益权。这就像一个均等股份的公司。这样,集体和农民个人的关系就明确了,公有和私有就结合起来了。目前在法律上,村不具有法人资格,但我们可以认为由村委会(或集体经济组织)代表,就像市不具有法人资格而由市政府代表一样[16]。
我认为,土地股份的设想,在中国特定的体制转变的背景下,大概是最契合乡村民主自治的精神的土地产权制度了。然而这种设想与现实存在一个巨大的差距,那就是,土地股份的设想从根本上说是一种私有,按照股份制的原理,股份是可以转让和继承的。这是对农村土地制度的改革,至少目前为止尚未得到国家的认可,再者,变革式的建构也超出了司法解释的职权范围。
在关于各种所有权的法律形式中,只剩下总有的概念了。所谓总有,乃后世日耳曼法学者用罗马法关于所有权的思维——占有、使用、收益、处分——概括古代日耳曼马尔克农村公社土地制度的理论说法[17]。在这种形态下,总有财产的支配权能属于团体,需得到全体成员的同意。利用的权能分别属于团体成员。团体成员不能主张分割,即使离开该团体时也不能。从团体人格的财产形态看,它既不完全是成员的共同财产,也不完全是团体单独所有,而是兼具两种内容[18]。与上面设想的双层所有结构相比,总有把村民的权利局限于利用的权能,而否定其在完整所有权意义上的份额,偏重于虚构的集体。有论者认为总有适合于描述农村集体土地所有权,因为它把集体利益和成员利益有机地统一在一起,总有成员对于总有财产的应有份并不具体划分,永远属于潜在份,不得要求分割、继承或转让,适合于维护集体所有制的巩固和发展[19]。虽然总有的概念不能完整地概括当代中国农村的集体土地产权制度(比如村外经济组织和个人的承包经营,总有偏重团体利益[20]),也不如股份制清晰确定,但我认为从司法解释的角度说,该概念基本可用,除上述论者所述理由外,很重要的是,总有概念遵循了权能分离的思维,虽然所有权不能分割,但使用收益的权利则可以按照一定的方式分解给成员,这与农村经济改革的路子一致。
现在我们来看一份实证材料。中共顺德市委办公室2001年8月21日印发的《关于固化农村股份合作社股权,量化股份合作社资产的实施细则》规定,清产核资重点是“对股份合作社的货币资金、实物资产、往来款项等进行清点盘核”,“属农村集体所有的土地不作价,但已转为居委会、人均耕地少于0.1亩的土地可以作价”。关于如何固化股份合作社股权,该《实施细则》规定,“股份合作社的股份(即股数)原则上按集体股占20%、个人股占80%的比例设置”,同时规定个人股东的股份可以继承、转让及赠与,但不能质押。很明显,该《实施细则》对于集体经济采取了区别对待的方式,土地原则上不实行股份化,而其它集体财产则实行股份化。土地为什么不实行股份化呢?该文件本身并未交待,是因为耕地已经稀缺还是因为股份化存在法律障碍?我以为根本的原因在于法律障碍,即土地的农民集体所有不能解释为股份所有制。作如此区分的根据正是不同财产所有权的不同来源。集体土地的所有权乃是国家强制设定的,也受制于国家;而村办企业的所有权是村民自己集资或通过劳动创造形成的,只是受到法律的认可和保障而已,用经济学的话来说,是购买国家服务的制度。然而土地如果被国家征用,或者使用权被有偿转让或作为股份投资建厂而转变了财产形态,按照该文件的规定是可以股份化的。这样该文件又肯定了土地收益权股份化的可能性和必要性。两相结合,该文件对于集体土地所持的观念实际上就是总有的观念。除土地外的集体财产按照集体股占20%,个人股占80%的比例配置,这个方案明确地认可了虚拟的集体——村和村民的两分法,至于具体的比例数是否合理,这里姑且不论,但我认为这种复合的所有观念是可取的。
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