|
上面讲的债的结构，把侵权行为排除在外了。传统民法典将侵权行为统一于损害赔偿，作为债的发生原因之一，有其时代的合理性。但是，这样的规定忽视了侵权行为的其他的责任形式，不利于对民事权利的保护。从权利、义务、责任的关系的原理看，侵权行为的后果的本质是责任，不是债。[36]从各国实践看，为了处理侵权行为的新问题，有些国家不得不制定单行法或增加大量判例，弥补侵权行为之债的不足。在当代人格权倍受重视，对人格权的侵害日趋严重的情况下，我国制定民法典，应当顺从时代的潮流，变革侵权行为之债为侵权责任，增加侵权责任形式，扩充侵权行为法的内容，加强对人格权的保护。这样就有必要把恢复名誉、停止侵害等作为侵权的责任形式，并在实践中不断充实其内容，既有利于对人格权的保护，也避免了把恢复名誉等作为债而影响债的内在统一性的缺陷。
民法学者通说认为债权是财产权，如有的学者说“债法为财产法”。[37]我国内地学者常从物质资料的生产、交换、流通、消费四个环节的角度，阐述债法与物权法在民法中的地位和特点：“如果说所有权制度是在生产和消费领域中对财产进行保护，那么债和合同制度是在交换和流通领域中对财产进行保护。相对来说，前者调整静态的财产关系，后者调整动态的财产关系。”[38]民法教科书上讲债的特点，无不讲其财产性质，有说“债是能够用货币衡量评价的财产法关系”，[39]有说“债权反映的是动态的财产关系，即财产流转关系”。[40]值得注意的是，意大利民法典第1174条的条题是[给付的财产特征]，条文规定“债的标的的给付应当具有经济价值，并应当与债权人的利益即使是非财产性利益相一致。”这条规定鲜明地指出债的标的的给付“应当具有经济价值”。其中规定的“即使是非财产利益”，从该条注明的参阅条文可以看出，不是指“债的标的”，而是债的履行中的具体规定。例如该条条文所列举的参阅条文之一的第1457条：[当事人一方的必要时间] 如果一方当事人确定的给付时间应当认为对他方利益是必要时，除有相反规定或习惯外，尽管期间届满，若一方要求履行，应当在3日内通知他方。在没有通知的情况下，尽管契约未约定解除，但是，契约将发生法律上的解除。
以上从罗马法的历史考察，从债的内在统一性，以及从现行意大利民法典的规定，都可以找到将债统一到具有经济价值的给付的根据。
综上所述，构成债的内在统一性表现是：内容上统一在以商品交换为基本内容的财产流转关系，形式上统一在基于有经济价值的给付。从原权利与救济权的分类上看，债权是原权利，债权人请求债务人履行债务的权利，是债权请求权，债权请求权属于原权利的请求权。
（二）债权的救济权及其请求权
债权的救济权是基于债务人违反债务而产生的权利，其实质是债权人请求债务人承担民事责任。什么是民事责任？对此说法不一。笔者认为“民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。”[41]有学者坚持传统的定义，认为民事责任是债务人就其债务，应以其一般财产，为之担保。传统民法将违反债的责任包含在债的效力之中，并且把侵权行为的后果称为损害赔偿之债，这是继受罗马法上债与责任不分的结果。“在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念……德国固有法,始将债务（Schuld）与责任(Haftung)截然区别，以债务为应为给付之义务，责任为此义务之财产的担保（Einstehen）。”[42]由于债法是财产法，违反债的责任也是财产责任，又由于债法是任意法，违反债的责任与债的标的具有相同点，因此德国民法典不突出违反债的责任，在立法体系上能自圆其说，但在理论上混淆了债务与责任的性质。“今日所称责任，仅限于债务人之一般财产，而其一般财产，又为其总债务之担保（责任），所有债务人均基于平等的立场，对之执行，以获得满足。故现代法上，责任与债务之相伴，乃属常事，因而二者在观念上遂不免常相混淆。”[43]这种“混淆”的根本原因在于忽视了法律责任的根本特征。民事责任、行政责任、刑事责任的承担都具有强制性，离开法律的强制力，就无所谓法律责任。将责任认定为债务人以其一般财产，为其总债务的担保，能够说明债务人应以其全部财产承担无限责任，但不能说明当事人所应承担的具体责任（如支付赔偿金）的性质，更不能反映民事责任的本质。
违反债的责任的承担，也有通过救济权的请求权实现的。既然讲责任，为什么又要讲请求权？这是由民事责任的特点决定的。有一种观点认为，将损害赔偿不看作债的发生原因之一，将其认定为责任，提前介入法律的强制力，就缺少了当事人自愿协商处理违反债的后果的环节，不能体现民法的意思自治原则。这种观点不无道理，问题在于持这种观点者将民事责任等同于民事制裁。其实，民事责任不等于民事制裁。法律责任承担的方式可分为自动承担（或称主动承担）和强制承担，“主动承担的方式，是指责任主体自觉地承担法律责任，主动支付赔偿，补偿或恢复受损害的利益和权利。…… 被动承担的方式，是指责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结，承担相应的责任。…… 法律制裁，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。…… 法律制裁与法律责任有着紧密的联系。一方面，法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。…… 另一方面，法律制裁与法律责任又有明显的区别。法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。”[44]
法律责任的自动承担，主要体现在民事责任方面。救济权请求权是在当事人一方需要承担责任的情况下产生的，责任是产生救济权请求权的前提，没有责任，就不会产生救济权的请求权。救济权的请求权是在民事责任自动承担和强制承担的中间环节上产生的。在实践中承担民事责任有三种情况：一种情况是，责任发生后，责任人自动承担责任；另一种情况是，责任人不自动承担责任，权利人向责任人提出请求之后，责任人才承担责任；第三种情况是，权利人提出请求后，责任人仍不承担责任，权利人提起诉讼，请求法院强制责任人承担责任。从这个过程来看，民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担三种方式。在自动承担的情况下，权利人没有必要行使请求权。在第二种情况下，权利人行使请求权，权利得到实现。在第三种情况下，权利人因行使请求权（实体法上的请求权）未果而行使诉讼法上的请求权，请求法院强制责任人承担责任。债权人请求债务人承担责任的权利就是债权的救济权请求权。债权的救济权请求权是现实存在的承担民事责任的过程的反映，救济权的请求权是权利人促使责任人承担责任，保护债权人利益的法律手段。我们应当提倡责任人自动承担民事责任，提倡当事人自行解决责任承担问题，尽量减少诉讼，债权的救济权请求权就是民事法律关系上意思自治原则的反映。
需要指出的是，由于违反债的责任（不包括侵权责任）是财产责任，而且违约责任的赔偿额的计算方法或违约金的比例，可以由当事人协商确定。在一定条件下，违反债的责任可以准用债权编总则的规定。但是，违约赔偿的责任与债务履行的性质是不同的。基于原权利产生的债是根据当事人自愿（合同等）或法律规定（无因管理、不当得利等）而产生，没有违法性、不会发生强制性；违约赔偿是因当事人的行为具有违法而产生，会发生强制性。债务属于“当为”，“故非由外部所得而强制之。”责任“盖谓于债务不履行时，得诉之强制手段，要求债务之满足”[45]。
综上所述，债权请求权分为两类：一类是基于原权利产生的请求权，即债权请求权。另一类是基于债权的救济权而产生的请求权，即债权的救济权请求权。债权请求权反映在民法典债权编的债权债务关系中，债权的救济权请求权反映在民法典债权编的违反债的责任中。
三、物权请求权的性质与体系——物权的救济权请求权与民事责任
（一）物权请求权的性质是救济权
关于物权请求权的立法首创于德国民法典，该法典的物权编的第三章第四节规定了“基于所有权的请求权”，包括返还请求权（第985条）、除去侵害请求权和不作为请求权（第1004条）。对他物权的保护，准用基于所有权的请求权的规定，占有人也得基于占有提起请求权。但是德国民法典中并没有物权请求权的概念，物权请求权（物上请求权）这个概念是民法学者根据法律规定概括出来的。
物权请求权的性质是什么？争论由来已久，其说不一，约有十几种说法，归纳起来诸说可分为三类：一类是与物权相联系分析物权请求权的性质，其中有代表性的是附属性权利说，此说是德国学者的通说。该说认为物权请求权只为保证物权的完满状态而存在，不像其他权利那样有独立存在的目的，这种权利完全不可以与本权脱离，不可独立地转让与第三人；而独立的财产权，必然具有能够独立转让的性质。[46]另一类是与债权相联系分析物权请求权的性质，其中有代表性的是债权说。主张此说的学者有的认为物权请求权系请求特定人为特定行为（排除侵害）之权利，为行为请求权，故为纯粹之债权。[47]再一类是独立的权利说。该说认为：“物权之内容在于直接支配其标的物，而此项请求权，乃系对人之请求，故非物权之自体，而系独立之权利，不过其命运与物权同，亦即于物权存续之期限内不断的派生而已。至于此种请求权虽亦属对人之请求，但于破产之程序上，较一般债权为优，故与债权不同。”[48]
上述诸说多是著名民法学者的主张，有的是有代表性的国家及地区判例上的论点，多具权威性。笔者认为上述诸说的侧重点不同，各有道理。物权的附属性权利说强调物权请求权是基于物权而产生，物权请求权不能与物权脱离而独立转让给第三人。此说反映了物权请求权的特点，缺陷是容易被理解为物权请求权是包括在物权之中的一项权能。债权说强调物权请求权是请求特定人为特定行为之权利，是对人权，是行为请求权，而非物权本身，是有道理的。但是，此说脱离了物权请求权与物权的关系，难以划清物权请求权与债权的界限。独立的请求权说强调的是物权请求权不是物权本身，既说明了其与物权密切联系的一面，也指出了与债权的不同，分析较为周全。此说的缺陷是仅从请求权是否具有独立性上作解释，并未说明物权请求权的本质。上述观点的分歧，一方面说明物权请求权性质认定的难度，另一方面也说明物权请求权理论及相关立法体系的缺陷。
|
