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民事裁判文书的功能与风格(代译序)(下)

  
  
  傅郁林
  
  千禧龙年春节于北京古城
  
  
【注释】  关于纠纷解决说和法律多元的思想,请参见(日)棚濑孝雄著、王亚新译:《纠纷的解决与审判制度》、千叶正士著、强世弓等译:《法律多元》和苏力著:《法治及其本土资源》,三本著作均由中国政法大学出版社1997年出版。

参见弗里德曼在《法治、现代化与司法制度》一文中关于法治和程序公正的工具性价值的论述,载于宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社,1998年版,第140页。

丹宁勋爵:《法律的训诫》,刘庸安等译,法律出版社,1999年版式,第87页。

虽然我国目前只承认机构仲裁,但在国际上临时仲裁的仲裁员也是经过资格认证的。

我国现行仲裁法规定对国内仲裁裁决实行实体审查违背了仲裁正当性原理。参见本书邮政工会案点评。

这里我们可以从另一个角度获得启示,即,在当事人享有最大可能的程序选择权和程序处分权(意思自治权)的诉讼程序结构中,裁判文书可以简化到最大限度。

由于从整体上获得了人民的完全信任,并且适用陪审审判程序是作为可供当事人所以自主选择的权利设置而非强加于当事人的义务设置(这是我国陪审员制度与美国陪审团制度的重大差异之一,参见本书麦克尼尔案点评),并不影响当事人对裁判的服从率。

许多当事人特别是国有企业获得判决书的目的仅仅在于推卸经办人或负责人的个人责任,甚至在明知债务人无力偿还债务时为了向上级呈明国有资产的去向而去向法院讨个“说法”。所以,在对方当事人达成调解或和解协议后,请求法院以判决的方式结案以避擅自处分国家财产之嫌。律师们为了向当事人有个更权威的“交待”也常常如法炮制。所以实践中就出现大量“调解式判决书”。

我们在设置“权利”的时候不能忘记,权利是一种可由受益人自主决定选择或放弃的利益设置,而不是被动或被迫接受的负担。

Charles P. Sifton,上引。

这类order相当于我国的决定书,处理诸如请求延期开庭这样的事项。另外,在本书中被译为中文“裁定”、“命令”的美国order与我国司法裁定和司法令不能对号入座,它在不同场合与我国判决主文、裁定主文和司法命令甚至司法决定的适用范围有交叉关系。在制作司法意见书的裁判文书中,order构成相当于我国“判决主文”的部分,与judgement同义。

在诉讼爆炸的时代,各国都在司法需求膨胀与司法资源不足的矛盾中尝试以程序“两极分化”的方式兼顾公正和效率。“一分钱官司”不仅对当事人本人而言是非理性的,而且对整个社会而言也是不公正的,因为一个对社会经济、伦理、法制、政治都没有太大影响的纠纷占用如此紧张的司法资源,意味着更多、更重要的纠纷因此损失获得司法救济的机会利益。

执行异议也是一种诉讼法上的形成之诉。见骆永家等:《再审之基本构造与诉讼标的》,上引,第27页。

Charles P. Sifton,Peter Faust,“中美德裁判文书研讨会”材料。

在调查中,我们听到法官们一针见血的说法:比法官个人腐败更严重的司法腐败是屈从于权力干预和社会舆论的“集体腐败”。季卫东先生认为,“立足于法律解释共同体的内部制衡和外部归责的这样的监督措施比院长旁听制更能抵制来自权力的干涉,比摄影机进法庭更能保障议论的严肃性,比直接追究法官个人的误判责任更能防止司法上的陋见和偏见。”(参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年版,第143-144页。)

杰里米.边沁,转引自宋冰编《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社,1998年版,第288页。

参见贺卫方先生关于“正义的行头”的议论(载于《工人日报·新闻周未》1997年11月),贺先生认为法袍、假发以及法官的年龄等等对于司法的权威性都有不可忽视的意义,笔者对此表示赞同。现在我国法院也开始让法官们穿上了法袍。关于审判过程公开的适当方式问题,另参见贺卫方:《对电视直播庭审过程的异议》,载于贺卫方著:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社,1998年版,第272页以下。


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