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民事裁判文书的功能与风格(代译序)(下)

  
  在一国内部,裁判文书在创制先例方面的功能随裁判审级升高而逐渐增强,判决书的个性色彩随审理案件的法院和被审理的案件审级升高而增加,其原因是多方面的。首先,一般说来,级别越高的法院所管辖的一审案件越复杂、社会影响越大,对案情进行综合分析和社会利益进行全面权衡的要求就越高;其次,级别越高的法院在实现二审功能、实行审判监督、统一司法方面的作用越大,对法官的自由裁量权的内在要求越高;因而,第三,在大陆法国家,法官选任和晋升制度体现法官素质与法院级别相适应、基本上保证上级法院法官水平较下级法院法官为高的状况。[68]而素质越高的法官越有理由、有能力在裁判文书中展示法官个人的法律智慧和在文字表达方面的才华。
  
  美国的初审裁判只有1%需要援经据典地阐述理由,而上诉审的法律意见书,如本书所示,则把大量笔墨放在对本案选择、适用法律理由的解释上。距离政治或政策更近的最高法院的裁判体现政策性或立法性意旨的特征更明显,裁判文书在阐述理由时通常越过本案本身的事实对法律关系进行全面的利益考量与权衡,而利益衡量通常是以社会各方利益妥协为特色的立法机构的职能(参见本书普特帕特案点评中关于价值衡量模式的讨论)。在大陆法系,实行三审终审制的国家对提起三审上诉的案件条件进行限制,案件类型多为法律关系新、难的案件,以突出三审作为“法律审”在统一司法方面的功能。在德国,能够被援引来作为判决依据的只有最高法院的判决。我国实行两审终审制,没有专门的法律审,最高人民法院就个案作出的司法解释实际上与三审终审制下的法律审的表面特征相似,具有判例的性质。然而,二者的本质不同在于,提交到我国最高法院的是下级法院而不是当事人,而最高法院通常在并未听取双方辩论甚至没有查阅案件直接进行个案解释。
  
  司法在创制具有普遍约束力的社会规范方面的功能在世界各国都受到越来越多重视,的纵向发展趋势并没有从根本上改变各国之间基于的裁判文书风格差异。裁判文书在创制司法判例方面的作为很大程度上取决于一国司法制度和诉讼文化对法官在适用法律方面的自由裁量权所持态度的宽容度。一般说来,在以判例为主要司法依据的国家裁判文书创制具有普适性先例的功能要比以制定法为主要法律渊源的国家重要得多。张志铭先生在研究各国“司法判决的结构和风格”时,以法国和美国为对立的两极,对世界各国裁判文书的整体风格作出如下区分,德国、意大利等国家在这两极之间形成“第三种模式”。以法国为代表的裁判文书在整体上具有权威色彩,视裁判为认知、确定和适用现存法律的过程,不公开承认存在解释争议对制定法的不同解读,判决简短、概要,法条主义的专门语言使用比例较高;以美国为代表的裁判则在整体上具有论证和对话色彩,承认司法裁判具有评估和创造性质,公开承认存在解释争议或对制定法的不同解读,判决风格详尽而扩展,法条主义的专门语言使用比例较低。[69]
  
  这种分野的成因的主要成因,可以归结为不同的制度结构、历史背景、民主观念和分权思想、以及法律理论和法律文化,从裁判文书的功能方面来看,法国那种“紧扣制定法原文、采用语义或系统属性的形式论点以及逻辑演绎的合理性证明模式”并不比对话式的、公开进行价值评价的、创造性的美国证明模式缺少公正性,其裁判文书的简明扼要在法国特定的法律文化氛围中也并未影响裁判获得正当性。如果强要在各国不同的裁判文书模式之间寻找自己的位置,那么,以制定法为主要判决依据的我国裁判文书与法国模式可能更接近[70],或者更直接地说,法国模式似乎更适合我国法官现状。但我们不能不看到,法国模式的裁判文书的基础是一套精密构建的成文法体系和法律文化对非伦理化裁判、形式理性的崇尚。我国法律制度和法律文化都处于由实质公正向形式公正转型时间,加之立法方面的种种缺陷和司法工具化的阴影,司法裁判常常在遵循法律与平衡社会利益之间处于两难境地,如果不赋予法官一定规则约束下的自由裁量权的合法地位,使法官们在无法避免实行自由裁量行为时敢于公开自己的利益衡量过程和理论依据,司法裁判将难以获得正当性。与司法在创制社会规范方面功能相关的,是司法在法制宣传和道德教化方面的附带功能。这一功能的实现,除了为公众提供直接参与审判过程的机会之外,更多地有赖于裁判文书通过适用法律的过程对当事人行为进行法律评价。中国古代社会在裁判文书中十分注重以人情伦理分析增加裁判自身的正当性和个案裁判对社会公众的教化作用,这与以“礼”为教的中国法文化背景自然有着一脉相承的关系,但从风格上看,美国的裁判文书也有很多说教的成分。[71]如何处理现代司法制度的程序化、形式化、理性化的特点与诉讼文化对于实质正义和人伦情感方面的需求,并非我国独自面对的难题,比如,法国程序制度改革也有一种变革,即将某些案件的审理以改变过于严肃的法庭设置,以形成更加宽松、更加和气、更有利于达成和解的氛围。[72]但是,正处于转型时期的中国司法改革不仅面临着现代司法的非伦理化与诉讼文化伦理化需求的极度冲突,而且由于国家对司法实现“社会综合治理”功能的官方定位强化了司法在社会教化方面的工具性职能,更使得司法在实质正义与程序正义之间常常处于腹背受敌的境地。裁判文书如果能够在适用法律的过程中注重解释法律,特别是在实体法欠缺的时候能够以法律原则和法学理论解释审判行为所蕴含的法理,那么,其意义不止在于使法官的裁判行为本身获得公众和官方的认同,减少司法与社会各界的时代性冲突,而且在诉讼文化的层面上有助于逐步转化社会对司法功能的传统性预期,从而推动诉讼程序由实质正义走向形式正义,促进社会秩序由伦理化走向法治化的整个进程。


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