第二,从社会层面看,证券民事侵权纠纷的特殊性使法院在决策时顾虑重重。既然集团诉讼不可能,那退而求其次,采用人数不确定的代表人诉讼总可以吧。毕竟,与其他诉讼形式相比,人数不确定的代表人诉讼还是有其优势的,其判决的间接扩张力至少可以给那些受到少量损害的受害者一个申请直接适用他人的判决而获得救济的机会。可为什么法院连这也排除呢? 要解释法院这种举措必须充分认识到证券民事侵权纠纷的特殊性及其给法院带来的影响。我国的证券民事侵权纠纷除了具有侵权主体广泛、侵权行为多样、被害者人数众多且地域分布广等一般特点外,还有其特殊性:一是社会敏感度高,我国证券市场发育还很不成熟,有关证券市场的措施往往会对社会产生冲击,甚至可能对国民经济和政治生活产生影响;二是相关法律法规不够明确,
证券法、
民事诉讼法的相关规定都比较原则,缺乏可操作性;三是相关审判经验缺乏,我国法院在审理证券民事纠纷方面的经验积累和思想准备都很不充分,而且有些相关的理论问题和技术操作问题在证券界和法律界还存有争议。证券民事侵权纠纷的特殊性使法院在决策时不得不顾虑重重:证券民事侵权纠纷的敏感性使法院审理时因国内外新闻媒体的广泛关注而承受巨大的社会压力;法律规定原则虽为法院“积极进取”提供广大的弹性空间,但处理不当时也使其失去“开脱”责任的理由;经验的缺乏则使各种可能碰到的困难在想像中加倍放大。理解了证券民事侵权纠纷的特殊性也就明白了为什么我国法院对证券民事侵权赔偿案件的态度会经历从“驳回
第三,从深层次原因看,现行的权力体制使法院难以承担保护投资者的重任。前述两个方面困难的存在其实归根到底都或多或少与法院的权力及其在整个体制中的地位有关。首先,没有创造司法判例的权力决定了我国法院能动司法的空间有限。其实集体诉讼在历史上曾一贯为西方法律所摒弃,后来因英国衡平法院为避免重复诉讼创制强制合并当事人规则才慢慢发展起来的 (Ｐ 477-478)。当然,创制判例权力更主要体现在对实体规则的影响上,美国10ｂ—5制度的产生和演化就与美国法院利用判例能动司法密切相关。侵权法领域由于侵权行为五花八门,判例的作用实在不容忽视,英美整个侵权法领域都是通过判例发展起来的,大陆法系也在渐渐吸收英美法系“遵循先例”之精华,注意创造判例,使之与成文法相结合,以应对层出不穷的新类型诉讼。我国若能顺应现实的需求,允许法院在证券民事侵权纠纷的审判实践中创造判例,一方面能使法律规定不明确带来的问题得到消减,另一方面还使引进集团诉讼更为必要,因为在集团的背景下进行诉讼产生的规则比在单独诉讼或共同诉讼条件下产生的规则能获得更大的正当性。其次,缺乏真正的司法独立使法院难以底气十足地应对挑战。鉴于证券民事诉讼的合理性基础不仅建立在使广大受害者获得补偿,更主要在于其具有广泛的公司治理的意义。当前中国的公司治理结构还处于一个转型和全面建构的阶段,由于市场动力的公司治理效能受到很大的遏制,“管理者缺位”造成内部监控存在很多问题,政府监管的力度和广泛性还远远不够,大量市场不当行为不能得到及时查处和惩治,在这种情况下,证券民事诉讼具有更加特别的意义。按说法院应顺应时代需求,积极介入才对,为何反而表现出一种畏缩的立场呢?问题的关键在于法院的介入实际上意味着证券监管模式的转变。证券市场大致有三种监管模式:“纯法院”模式、“纯行政”模式和“法院与行政相配合”模式。其中中国证券市场十几年监管经历更像“纯行政监管”,而英美在20世纪中期之前为“纯法院”模式之后转型为“法院与行政配合”的模式。从世界各国经验看,混合模式是大势所趋 。法院通过对个案的处理介入证券监管,一方面,让股东和律师能从民事索赔中得到一定补救,从而形成一种激励机制,调动成千上万的股东和市场参与者,去跟踪上市公司及其管理层的行为,调查是否有欺诈、内幕交易和市场操作的存在,寻找诉讼的理由和证据;另一方面,通过对法律的解释和建立判例给市场设立新的规则。正因为法院的介入隐含着不同寻常的意义,所以证券民事诉讼程序就变得至关重要,采不采用集团诉讼不再只是普通的诉讼问题,而是关系到法院将以什么样的方式介入证券监管的问题。在没有真正的司法独立、司法权威尚未建立的情况下,法院不得不处在一种尴尬的位置,不给广大受害者予有效救济有违本身使命,可若积极介入证券监管则将使本已任务繁重的司法系统更加不堪重负。
