第二,证券民事诉讼的合理性基础要求证券民事侵权赔偿案件适用集团诉讼的方式。由于涉及到现代公司这一复杂组织现象,证券民事诉讼制度的合理性基础既有与一般民事诉讼相同的一面,又有独特的地方。首先,从经典的侵权法理看,“权利受到损害,就应该有救济(Where there is a right ,There is a remedy)”,因此受到虚假陈述侵害的投资者为了寻求救济而提起诉讼,是权利人实现其权利的必然内容,只有当受到虚假陈述侵害的投资者获得合理补偿,才符合公正的基本要求。其次,从公司治理角度看,证券民事诉讼的合理性在于其具有不可替代的公司治理的意义。“公司治理(corporate governance)”问题所探讨的是在参与订立企业合约的各当事人之间如何配置权利和义务,从而达成最佳的制衡关系结构,以有效地解决现代公司结构中的代理成本问题(agency cost)。 根据现代公司治理理论,主要有内部监控、市场动力、合同激励、外部干预四种机制遏制代理人的机会主义行为。 其中外部干预包括两方面,一是来自政府的监管,所谓法律的公共执行,另外一个就是通过民事诉讼的方式,私人力量获得强制执行力,从而对代理人行为产生直接的影响,又称“法律的私人执行”。证券民事诉讼构成公司治理途径的两个最主要的私力执行方式之一, 它是公司治理途径的一个独立部分。由于市场动力机制会因市场并不总是能够对经理人的行为作出准确的及时的评价性反映而失灵;合同激励机制因难以找到一个恒定准确的指标来刻度经理人的业绩而受局限;内部监控则会因股东分散、存在搭便车现象、过于加强则压抑管理层的经营效能等失效,所以外部干预机制具有不可替代的功能,能很好的补充其它机制的不足。就外部干预而言,政府监管存在“谁来监管监管者”的问题,而且对于整个市场来说资源有限,公共执行并不能穷尽所有的不当行为,所以证券法的私力执行显得特别重要。可见,证券民事诉讼的合理性不仅在于补偿受害者受到的损失从而实现公正,更主要在于作为外部干预的一种,具有不可替代的公司治理的意义。在考虑证券民事救济的诉讼方式时,必须与其合理性基础结合起来考虑,尽可能采用最有利于保证广大投资者利益和发挥公司治理意义的诉讼方式。从这个角度看,采用集团诉讼具有优势明显,一方面广大中小投资者更容易得到有效救济,另一方面使经理层的不当行为更可能受到严格的追究,有力地抑制了代理人的机会主义行为,并间接促成信息的准确、及时、完整的披露,从而增加资本市场的有效性,协助市场动力机制的发挥。另外,法院在处理个案过程中,通过法律解释和建立判例会影响有关公共政策的改变和市场新规则的设定。“之所以在集团的背景下采取诉讼的形式,是旨在通过法院于公众之间关于公共政策问题的对话产生有拘束力的方法,并在正当程序的展开过程中使这种解决.
四、 最高人民法院排除集团诉讼的原因分析
尽管前面对证券民事侵权赔偿案件适用集团诉讼必然性的论证主要是放在美国这样一种法治较完备、证券市场较成熟的背景下进行的。但中国证券市场的侵权案件与美国的并无两样,为什么最高人民法院不能根据科学的诉讼法理,引进集团诉讼方式来处理这些纠纷呢?笔者认为其真正原因有三:
第一,从制度层面看,人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼衔接难度大。纵观我国现行
民事诉讼法规定的所有诉讼方式,惟有人数不确定的代表人诉讼与美国的集团诉讼最为相近,故在现行条件下引进集团诉讼显然只有通过完善这一诉讼形式来实现。我国现行的人数不确定的诉讼代表人诉讼与集团诉讼虽有相似性,但差别也是明显的。其一,我国代表人诉讼明确了不确定人数化为人数确定的程序,即权利登记程序,通过向法院登记,使群体成员人数确定下来。对于公告期未明确参加诉讼的,不作为群体成员。而集团诉讼则采取相反的做法,规定法院公告期内没有明确申请排除于集团之外的,视为参加诉讼。其二,代表人产生的方式不同。我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人一方商定,而美国的集团诉讼则以默示方法消极认可诉讼代表人的代表地位。其三,判决扩张的方法不同。集团诉讼的判决具有扩张力,除了明示退出集团者外,其效力及于遭受相同侵害的全体受害人,而我国代表人诉讼判决则是对未作登记的权利人间接有扩张力,即在权利人独立提起诉讼后,人民法院裁定适用对群体诉讼的判决和裁定。人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼的重大区别之处都是我国民事诉讼法所明确规定的,最高人民法院的司法解释只能根据现有法律加以引申而无权任意改变或创制法律。因此,通过司法解释引进美国的集团诉讼难度极大,若强行为之,则有越权甚至违法之嫌。当然,这是就严格恪守
宪法确立的权力框架而言,其实我国现阶段这方面意识并不是很强,因此这一困难并非不可逾越。最高人民法院在法律没有明文规定的情况下进行司法解释甚至“突破”法律的规定进行司法解释也不是没有先例。《规定》第7条增加了
证券法第
63条规定的民事责任主体中没有的证券上市推荐人和实际控制人就是一例。再说对
宪法都可以有“良性违宪”,为了保护广大投资者的合法权益对
民事诉讼法来个“良性违法”,想必也是可以得到各界的理解的。
