第三,复仇有可能无限循环,形成世仇。因为人们很善于把自己的行为理性化,侵犯者有可能意识不到自己是作恶者,侵犯者在遭到被害人的报复以后很有可能再对被害人进行反报复;同时,如果侵犯者作恶后逃脱或者受到了很好的保护,那么复仇可能会针对侵犯者的亲属进行,这时侵犯者就会把自己看成是有义务进行复仇的“受害者”,从而产生新一轮的报复与反报复。黑格尔也指出,“复仇由于它是特殊意志的肯定行为,所以是一种新的侵害。作为这种矛盾,它陷于无限进程,时代相传以致无穷”,“在未开化的民族,复仇永不止息”。 然而“冤冤相报何时了”,复仇的无限循环性,会对社会产生巨大的破坏性。
第四,复仇有违程序公正,方式野蛮。一方面,复仇由被害方自己实施,复仇者既是“原告”也是自己案件的“裁判者”,很难会公正地、心平气和地对待侵犯者,同时也没有证明的概念和证据规则;另一方面,复仇的限度很难把握,被害方对侵犯者进行复仇所造成的伤害,有可能大于或小于自己遭受的损伤,“不仅惩罚与所造成的损害之间没有系统的比例关系,而且不管有无主观过错都会实行实行惩罚”。
最后,复仇行为具有不稳定性。因为复仇依赖于愤怒,而平常人的愤怒感可能会随着时间的消逝而消失,复仇欲望可能会随着时间的过去而降温,这样对于逃跑的侵犯者,复仇情绪可能难以为被害人提供足够的驱动力去追踪和惩罚。尽管“君子报仇,十年不晚”,但当“君子”复仇的欲望都没有了的时候,更谈不上报仇行动的实施了。
因此,从总体上看,“犯罪的扬弃首先是复仇” ,但是“以复仇求得正义是一种很粗糙的办法” 。随着社会的发展,复仇越来越难以满足人们解决纠纷的需要了,一种以国家为主导的新型司法方式应运而生。
(二)复仇之与公力救济
对于被害人复仇情绪从诉诸原始的私力救济向诉诸国家公力救济的转化,波斯纳认为,在正式的国家司法代替原始的私人复仇之前,主要出现了三种习惯来减轻复仇实践中存在的问题:一是报应原则,二是赎罪金,三是双向亲属关系,复仇开始被人们认为是一种过时的和具有破坏性的激情。 接着,“从复仇向公共执法进化的中间阶段包括了决斗,以及与之密切相关的通过战争进行的审判,还有仪式化的中世纪战争,它们像报应一样,通过给争议建立一个天然终点来避免世仇。”当然,整个模式的转变过程是漫长的,“世仇、决斗、通过战争或神明进行审判以及‘理性的’诉讼很长时间内都同时存在”。 最后,“复仇被权威通过报应吸收进法律的实施之中” ,“刑罚的正义”取代了“复仇的正义”。
以国家为主导的刑事司法取代了原始的私人复仇,成为解决社会冲突的主要方式,这里没有家庭的位置,正如与前面列举的私人复仇相比,国家司法具有理性、公正、成本低、稳定和专业化强等优点 ,法律判决吸纳了被害人的复仇情感,因此更容易为被害人和犯罪人所接受,从而产生定纷止争的效果。可以说,法律是以国家的名义对侵犯者实施报复的承诺,复仇乃通过法律的形式得到表达。
正如霍姆斯所言,“法律起源于复仇”。而被害人复仇心理在国家司法中最主要的体现乃是报应刑的确立,通过国家刑罚对犯罪人的惩处,被害人的复仇欲望得到实现。而报应刑在发展历程上又经过了从等害报应向等价报应的转变,在思想基础上则经过了由神意报应,到道义报应再到法律报应的变革。
首先,对于等害报应,也就是“以眼还眼,以牙还牙”的方式。例如《汉穆拉比法典》规定,对伤害他人眼睛、折断他人骨头,击落他人牙齿的自由民,应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的刑罚;对此,《摩奴法典》也有类似的规定。可见,等害报应论更多地吸收了原始的复仇方式,是被害人复仇欲望的法律表达。“初始报应刑与复仇习惯的血缘关系如此明显,以致日本学者牧野英一将刑罚的草创时代称为‘复仇时代’”。
这种等害报应追求被害人遭受的侵害与犯罪应得的刑罚之间的一一对应,不免有机械之嫌,因为犯罪的表现形式与损害形态都是无限的,而刑罚的种类是有限的,很难在有限的刑罚方式与无限的犯罪形态之间追求害害相等 ,同时将对犯罪的严重性的评价仅限于对其外在表现形式或损害形态的认识,而不顾其主观恶性的大小,也是不公平的。然而,等害报应刑毕竟将复仇的感情引导到社会破坏力更小的渠道上来了,避免了世仇的产生,以及避免对侵权者实施报复行为而造成的过度侵害(例如,被害人的眼睛受到伤害,但却杀害了侵权人,从而不是一种适度的报复),这事实上包含了罪刑均衡思想的萌芽。
其次,对于等价报应,认为刑罚与犯罪在质与量上要等同,但不是两者在外在形式或损害形态上的等同,而是内在价值的等同,这有效地克服了等害报应论的缺陷。在等价报应论的基础上,20世纪后半叶在英语国家中发展起了该当(Desert)理论,认为刑罚应与犯罪行为的应受谴责性相对称。
最后,报应刑作为对原始私人复仇的替代,以承认国家对犯罪的惩罚权为要旨,然而国家惩罚犯罪的权力从何而来呢?对此,报应刑的理论基础上经历了从神意报应、道义报应,再到法律报应的演变,从不同的角度对报应刑的合理性进行了论证。具体说来:
1.神意报应,也就是承认超自然的力量的存在,是神赋予了国家代替被害人对犯罪进行惩罚的权力,它主要有两种表现,一是替天行罚论,二是宗教赎罪论。对于神或上帝对复仇的垄断,波斯纳列举了上帝对付作恶者的四种方式(如下图):
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