|
二、创设民事权利的合同
（一）创设民事权利合同的意义与类型
合同作为一种法律行为是民商事领域最重要的法律事实，而合同最普遍的运用则是当事人通过合同创设各种民事权利。
合同是债的发生依据，因合同产生之债称为合同之债，所以严格来说，通过合同创设的权利只能是债权，但基于债权请求权产生的具体效果即通过债权的实现而给权利人带来的具体民事权利则是各不相同的：有的给权利人带来所有权，如买卖合同；有的给权利人带来他物权，如抵押合同；有的给权利人带来身份权，如收养协议；有的给权利人带来知识产权，如专利转让合同；等等。但本文此处所称的“创设”是指通过合同设定一项或数项新的民事权利，而非业已存在的民事权利的移转或让渡，例如买卖合同，标的物所有权由出卖人转椅给买受人，但并非创设新的所有权，而只发生所有权的让渡。又如运输合同，其客体为运送行为，合同并未给任何一方当事人设定新的民事权利。所以，本文所称的创设民事权利是狭义的概念，仅指通过合同创设新的民事权利，例如，通过签订抵押合同在原来没有抵押负担的土地上设定抵押，形成原本不存在的抵押权，即属创设新的权利。正如学者指出的那样，所有权的创设并无合意的问题，自物权的原始取得当然不会和任何人合意，而自物权的继受取得中的移转取得实际上是所有权的移转，并未创设新的物权；只有自物权继受取得中的创设取得，也即在他人的权利上创设用益物权或者担保物权才有设权合意的问题产生。[6]
创设民事权利的合同主要有以下类型：
1．创设用益物权的合同
用益物权是“以物之使用收益为标的之他物权，即系就物之实体，以其使用价值之取得
为目的之权利”。[7]用益物权一般具有以下特征：首先，用益物权的标的物主要是不动产，即土地和房屋及其他地上建筑物、地下资源等；其次，用益物权以对物的使用、收益为其主要内容，即以取得对物的使用价值为目的；[8]再次，用益物权为一种独立的他物权，此与担保物权具有的从属性特征不同，用益物权根据法律的规定或当事人的约定而独立存在，不以用益物权人对财产所有人享有其他财产权利为前提。[9]用益物权对于社会重要物质资源的充分利用具有十分重要的意义，它既是所有权人行使其所有权并使所有权在经济利益上得以实现的手段和途径，又是非所有人稳定利用他人财产并实现使用和收益目的的合法方式。
在罗马法，查士丁尼时期经过法典编纂，在完全废除市民法上关于役权的种种限制之后，重又规定役权创设的新方式，契约方式即是一种。契约包括有偿契约或无偿契约、口头契约，其中以“附带保留”的契约最为简单，无须明白表示，只须附带口头表示所保留的役权即可成立。契约的适用条件是：（1）约定供役方须为供役物的所有人；须有处分财产的能力；如供役物属于多数共有人，须得共有人全体的同意方可创设役权。（2）创设人役权时，须权利人有取得财产的行为能力。创设地役权时，须权利人对于需役地具有改良而处分该土地的权利能力。[10]再以地上权的创设为例，地上权最常见的是根据土地所有人之间签订创设地上权的合同而成立的。除此以外，也有根据民法其他有关规定，如取得时效、法定地上权或特别法而成立的。创设地上权的合同，是以创设地上权本身为目的，通过承诺而无须采取特定形式即可有效成立的物权合同。由于支付地租并不是地上权的要素，所以无偿合同也能成立，但通常是伴随着支付地租义务（有一次性付清的，也有分期支付的），因此一般都是有偿合同。[11]在德国民法中，地上权的创设如同其他限制物权一样，有法定方式和合同方式两种方式。《德国民法典》不动产物权的基本原则，就是其第873条规定的合意加登记的原则，即当事人必须就其创设地上权的意思达成合意，并在不动产登记簿中予以登记的原则。[12]
|
