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3．免责的举证程度：非实际加害人还是非损害的原因？
虽然，多数学者都主张共同危险行为人可以通过举证证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系而免责，但是，关于这种举证应该达到什么程度的问题，又有不同的见解。有的学者认为，共同危险行为人只要证明自己非实际加害人，即可免责。他们认为，共同危险行为理论本是考虑到受害人举证困难而对其为特殊保护，让共同危险行为人承担举证责任，对于有证明方法之人，自难使其负责；而且“行为人能证明其未有加害行为，则已证明其未有可能发生实际损害之行为，亦即已证明其未有危险行为，纵令其他人中仍有属不能知孰为加害人，而该人则确已非共同危险行为人，自可不负连带赔偿损害责任。”[53]还有的学者认为，如果共同危险行为人只能证明自己未加损害不能免责，只有在证明自己的危险行为不是损害结果的原因或条件时，方可免责。因为在他们看来，即使某一危险行为人不是实际致害人，也有可能是损害的原因或条件。例如数人参与殴打，其中一人以刀伤他人，证明自己非以刀伤人之人，仍可能是殴打的主使或煽动者。[54]但是，笔者认为，在上例中，如果非实际致害人是主使或煽动者，则该共同行为或为共同加害行为，或为教唆的共同侵权行为，而不构成共同危险行为。故笔者倾向于采前一观点，但对其理由有部分保留：行为人证明自己非实际加害人并不等于证明了其非共同危险行为人
【注释】 参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年出版，第361页；张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第169－171页；杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社，1998年出版，第313页；刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年出版，第87页。也有学者称之为“共同参与行为”，参见金勇军：《评马敏诉刘伟等共同参与行为损害赔偿纠纷案》，载于《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第456－471页。
参见张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年出版，第172页；杨立新：《论共同危险行为》，载《法学研究》1987年第5期；刘文兴：《共同危险行为及其责任》，载于《法律学习与研究》1992年第1期；张庆东：《准共同侵权损害赔偿制度》，载于《法学》1994年第7期；叶知年：“共同危险行为探讨”，载《法学杂志》1997年第6期；孙央平：“共同危险行为制度初探”，载于http://202.96.112.18/fayuan/llyd/gtwxxw.htm。
李木贵等：“共同危险行为之研究——以要件论为中心”，载于台湾《法学丛刊》第173期第112页。
杨立新主编：《侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社2000年出版，第260－261页。
见宏路、杜希臣：《天外”飞石砸伤人也得有人担责任》，载于《辽宁广播电视报》（网络版）2002年第23期，http://www.lnbtv.com.cn/2002/2002-23/a4-2.htm。
曹兆兵等：《侵权行为法上的因果关系研究报告》（上），载于《中国民商法律网》http://www.civillaw.com.cn/lawfore/content.asp?programid=4&id=165。
前引3李木贵等文，第113页。
于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年出版，第265页。日本学说界还有“关于部分不明说”，认为事实上，由全体共同行为人所加害，但不能知各自所关于（参与）部分的情形。参见温汶科：《共同侵权行为之研讨》，载于郑玉波主编《民法债编论文选辑》（中），五南图书出版公司民国73年初版，第546－547页。
温汶科先生认为，“加害人不明之共同侵权行为”之所谓加害人不明者，并非共同行为人之不明，而系各自之加害部分即分担部分之不明也。参见温汶科：《共同侵权行为之研讨》，载于郑玉波主编《民法债编论文选辑》（中），五南图书出版公司民国73年初版，第548页。
见孙瑞玺：《共同危险行为争议问题评析》，载于《中国民商法律网》http://www.civillaw.com.cn/lawfore/CONTENT.ASP?programid=4&id=128。浙江省舟山市中级人民法院的法官何劲松先生也在其文中表明了类似观点。见何劲松《浅析共同危险行为的法律问题》，载于《人民法院报》http://www.rmfyb.com/public/detail.php?id=36673。
前引3李木贵等文，第113页。
参见：《法意实证》，http://www.lawyee.com/data/getall.asp?id=12056，吉林省公主岭市人民法院(1999)公民初字第96号民事判决书。
邱聪智：《民法债编通则》，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，民国82年修订第6版，第131页；前引3李木贵等文，第114-115、119、122页。
前引3李木贵等文，第114页。另，日本前田达明教授认为，在因加害者是复数的不容易确定各个人的行为与结果之间的因果关系的场合，为受害者的救济，得依据第719条1款后段推定因果关系，只要加害者未能证明全部或一部分因果关系不存在，就要对全部损害负责。对公害的事例，要求污染企业之间存在主观要件时，污染企业构成联合厂的场合另说，一般不存在第719条1款前段的适用，多数都是依据该款后段，推定丛各污染企业的全部或者一部分排放行为与损害之间不存在因果关系的情况由被告企业作出了证明，在该限度内各污染企业独立的侵权行为构成竞合（参见前引8于敏书，第272、273页。）我国台湾的陈忠五先生认为，“现行民法”“前段是视为的因果关系，后段是推定的因果关系。”史尚宽先生认为，“然共同危险行为人，不能知其中孰为加害人，严格言之其中有行为对损害并无相当因果关系，法律为保护被害人，仍使之负共同侵权行为之责，可称为准共同侵权行为。”（参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年出版，第173页）由此可见，史尚宽先生也倾向于认定共同危险行为的因果关系应为推定的因果关系。
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