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共同危险行为若干问题研究

  
  笔者认为,上述各说除共同过错说外都有一定的合理性,从不同的侧面反映了共同危险行为人的可归责性之所在。由于德国和日本近来关于构成共同危险行为的客观要件的学说已经从行为的共同说转向了加害人不明说,不再要求行为人行为的共同性和客观关联性,所以,以行为共同说作为归责基础在这两个国家必将遇到挑战。另外,由于笔者主张共同危险行为的客观方面只要是加害人不能确知即可,所以,不倾向于将行为的共同性作为共同危险行为的归责基础。作为连带责任的深层次的根源和本质的根据,应该是法律对无辜的被告人的利益和无辜的受害人的利益进行权衡后所作的利益取舍,即保护受害人利益而牺牲被告人利益。这是法政策上的考量。故此,笔者倾向于利益取舍说。
  
  另外,危险状态说没有从根源上说明为什么行为人有这种危险状态就要承担责任。而共同过错说和法律推定说的症结主要在于共同过错的要求和推定。如前文所述,共同危险行为人的主观方面可以为共同过失,但不存在共同故意,所以将共同过错作为共同危险行为的归责基础的说法是站不住脚的。
  
  (二)内部效力
  
  共同危险行为的内部效力涉及到各行为人之间应该是平均分担责任还是比例分担责任、已经承担了赔偿责任的被告对其他行为人的求偿权的性质以及求偿权的行使条件等问题。
  
  1.各共同危险行为人是否应平均分担责任
  
  在这个问题上,通说认为各共同危险行为人应平均分担对受害人的赔偿责任;也有学者认为应以平均分担为原则,比例分担为例外。他们认为,各共同危险行为人的致人损害的机率相当,过错程度难以区分,而且其导致的责任的不可分性,决定了平均分担责任原则的合理性。只有在例外的情况下,如果认为根据共同危险行为人的市场份额或者其过错程度来分担责任更为合理的,才可以按比例分担。[39]对于平均分担原则的观点,也有个别学者表示相反的见解。他们认为,内部责任分担也应就诸多因素综合评估,决定责任分担的份额。如果各行为人的过错程度相当,致害的概率相等,则让其平均分担责任是正确的;如果各共同危险行为人中有的故意有的过失、或者即使同为故意或过失,程度上也有可能有区别,则其致害的概率不同,此时也让其平均分担责任,则是不公平的。[40]
  
  笔者认为,上述反对通说的观点其实是抱着具体问题具体分析的态度来解决问题的,在这一点上来说,有其可取之处。但是由于在共同危险行为中实际加害人的不能确定性,承担连带责任的只是共同危险行为人;虽然实际加害人客观上肯定在众多的共同危险行为人当中,但是并非所有的共同危险行为人都是实际加害人,某一共同危险行为人的过错程度和致害概率大并不能说明该行为人实际造成了损害或者其造成的损害就大。这和共同加害行为中各行为人的责任分配是不同的。在共同加害行为中,各行为人之间的责任分配一般是按照过错大小按比例承担,这是因为过错程度大的,造成的实际损害就重,过错程度小的,造成的实际损害就轻。但是在共同危险行为中,过错程度的区别只是对危险行为而言的,并非对实际加害行为而言的。即使某个共同危险行为人的过错程度比其他共同危险行为人严重,由于实际致害人并不一定是该过错程度大的行为人,所以让其承担更多的责任是不公平的。因此,这种具体问题具体分析的做法在理论上是具有一定的合理性的,但由于概率的可能性和现实发生的客观事实是有一定差距的,故还不能将其应用于司法实践对共同危险行为的处理中去。所以,笔者倾向于作为通说的平均分担说。当然,如果碰到与美国的DES案类似的情形,不妨根据各自的市场份额让各共同危险行为人按各自的市场份额比例分摊责任。
  
  2.求偿权的性质
  
  各国法律和实践都对共同危险行为人的内部求偿关系予以肯定,并赋予法院酌情裁量权。[41]但是,该求偿权到底是一种什么性质的权利?对此,学者们有不同的看法。有的认为这是一种基于无因管理的请求权,也有的认为这是一种基于不当得利的请求权。[42]但是,这两种说法都不妥当。共同危险行为人承担的是连带责任,是法定的连带债务,每一个共同危险行为人都负有向受害人赔偿全部损害的义务。据此,危险行为人向受害人履行的超过其应承担份额的赔偿义务,是法律明文规定的义务,并非没有法律规定而为其他共同危险行为人履行,所以不构成无因管理。另外,由于共同危险行为人向受害人履行超过其应承担份额的赔偿义务是其法定义务,因其履行而免去其他共同危险行为人对受害人所负的责任是有法律依据的,即因其履行而使其他共同危险行为人受益是有法律上的原因的,所以并不构成其他共同危险行为人的不当得利。
  
  由于共同危险行为人承担的是连带责任,本质上属于连带债务,所以由此产生的共同危险行为人之间的求偿权与连带债务的债务人之间的求偿权的性质应该相同。关于连带债务的债务人之间的求偿权的性质,史尚宽先生认为,求偿权的根据存于连带债务关系本身,在债务关系发生的同时附条件地发生,所以因发生相对效力的事项,一债务人由连带关系脱离,或一债务人的债务因债务承担而移转于他人,其他债务人的求偿权不因而变更,即其他债务人对于原债务人仍可求偿。[43]这种观点将各债务人与债权人之间的外部关系和债务人之间的内部关系区分开来,对求偿权的根据的阐释比较令人信服,笔者倾向于采此观点。
  
  3.求偿权行使的条件


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