共同危险行为若干问题研究
刘凯湘 余文玲
【摘要】共同危险行为的主观要件，只要是数行为人非共同故意即可；其客观要件，只要是不能确知实际加害人即可，而不需要各行为的客观关联性；其因果关系，倾向于各行为与损害后果之间为择一的、推定的因果关系；其法律效力，倾向于各行为人对受害人承担连带责任，内部的责任分摊以平均分摊为原则，以比例承担为例外；同时允许部分共同危险行为人以自己的行为与损害后果之间没有因果关系为由得以免责。
【关键词】共同危险行为 构成要件 因果联系 法律效果
【全文】
一、共同危险行为的构成要件
共同危险行为是现代侵权行为法中一项重要的法律制度，大陆法系国家的民法典大多对其作了规定；英美法系国家虽然没有共同危险行为的概念，但是通过判例将该类行为纳入共同侵权行为之中。
共同危险行为又称准共同侵权行为，是指数人实施的行为均具有侵犯他人合法权益的危险性，其中某一人或部分人的行为导致损害结果的发生，但无法确认谁是真正的加害人的侵权行为。[1]其构成要件除与共同侵权的构成要件有相似之处外，尚有其特殊性。
（一）共同危险行为的主观要件
在共同危险行为中，虽然各行为人的行为都有造成损害后果发生的可能性，但是其损害后果并非由行为人全体共同造成，仅系其中的某一人或某部分人行为所致。这样，共同危险行为的行为人就分为实际加害人和非加害人。关于共同危险行为主观方面的分歧，也就围绕这两类行为人是否均有过错及其性质展开，其中主流观点是共同过错说。依该说，共同危险行为人之间或为共同故意，或为共同过失，从而导致损害的发生。学者多认为这种共同过错表现为共同过失。他们认为，共同危险行为人实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但或者由于疏忽大意，或者由于过于自信，致使违反了这种注意义务。这种过失存在于每一个共同危险行为人的思想中。他们参与这种具有危险性行为的本身，就证明了他们具有这种疏于注意的共同过失。[2]
对“共同过错”说亦有持不同意见者。有学者指出，共同的过错重在损害发生前，即各人对共同危险行为有过错，但这无法说明为什么全体对其中一人或者数人的行为，就后来所发生的损害负责。[3]还有学者认为，“共同过失说”实际上是受到这样一个逻辑的影响：连带责任源于责任主体的整体性，责任主体的整体性则源于主观过错的共同性，从而认为须存在共同过失，这种共同过失把共同危险行为人连成一个共同的不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。[4]
数人共同过错而实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定谁是实际加害人时，构成共同加害行为还是共同危险行为，是一个值得探讨的问题。如果认其为共同加害行为，则行为人不能因举证其行为非损害的原因或条件而免责，有利于受害人。如果认其为共同危险行为，在对共同危险行为不允许行为人举证免责时，其效果和归入共同加害行为相同；在允许行为人举证自己的行为非损害的原因或条件而免责时，有利于行为人。笔者倾向于将数人共同故意实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定实际加害人的情况，归入共同加害行为；而将数人共同过失实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定实际加害人的情况，归入共同危险行为。由于行为人之间的共同故意已经把各行为联成一体，该整体中任何一人的行为都可以看作是全体行为人的行为，所以各共同行为人均应对全部损害负连带赔偿责任，不能通过举证自己的行为没有造成实际损害而免责。而在共同过失的场合，就各行为人而言，他们虽然对全体行为造成的损害后果有认识，但没有意思联络，主观恶性没有共同故意实施危险行为者那么重，让其承担与共同故意相同的法律后果对其不免过苛。就受害人而言，将共同过失行为归入共同危险行为对其利益保护的影响不大，如果在共同危险行为构成后允许行为人举证自己与损害后果没有因果关系而免责，则对受害人的影响仅是行为人可以举证自己与损害后果没有因果关系而免责，但是该举证也只是一个可能性而已；如果在共同危险行为中不允许行为人举证因欠缺因果关系而免责，则这与将共同过失归入共同加害行为没有任何差异。
综上，就主观要件而言，若数行为人共同实施危险行为，其中一人或部分人的行为造成损害而不能确定谁是实际加害人时，只要行为人之间没有意思联络，即可构成共同危险行为。
（二）共同危险行为的客观要件
在共同危险行为的客观构成要件上，主要是存在“行为之共同说”与“加害人不明说”两种主张。这两种学说的分歧点在于，“行为之共同说”强调行为在时间、场所上的关联性，否则不构成共同危险行为；“加害人不明说”强调致害人的不能确知性，即只需致害人不明，不须行为在时间、场所上的关联，仍可构成共同危险行为。显然，如果采“行为之共同说”，则对行为人有利而对受害人不利，因为受害人要证明各行为人行为的共同性，而该共同性的决定因素又具有不确定性，所以，该举证责任本身对受害人而言就是一种负担。另外，在异时、异地发生数个危险行为而不知实际加害人时，受害人就不能通过共同侵权行为得到救济，只能求助于一般侵权行为，但是由于不能证明实际加害人，最终的结果就是受害人在这种情况下得不到任何救济。相反，如果采“加害人不明说”，则有利于受害人而不利于行为人，因为受害人的上述不利因素都不存在，而行为人承担责任的可能性就大大增加。笔者倾向于采后一观点，因为受害人是完全无辜的，对其受到的损害应该尽可能得到补偿；而就行为人而言，虽然非实际加害人的危险行为人也是无辜的，但是其毕竟有过错，对受害人的权益构成了威胁，有一定的可责难性。而且，采“加害人不明说”还有一个值得肯定的地方，那就是通过放宽共同危险行为的构成要件，增强行为人的风险意识，从而使其在行为时更加谨慎，尽可能避免危及他人。下面的案例恰能证明“加害人不明说”对受害人救济的意义：
