思想的组织形式 ——《正义／司法的经济学》译序
朱苏力
【全文】
这本书是波斯纳比较早出版的一本著作。据2000年的一个有关法学引证率的研究，到当时为止，这是他的著作中为人们引证最多的一本；这在一定程度上，就足以证明其重要性了。[1]
在波斯纳学术思想发展中，这也应当是一本重要的著作。波斯纳在写作此书时，是法律人和法学教授的身份；而就在该书首版的当年，波斯纳被任命为联邦上诉审法院的法官，开始了另一种法律人的生涯。法官生涯在一定程度上影响了他的学术创作。影响之一就是，在波斯纳担任法官的头几年，发表的论文明显少于1981年，而到1985年后，他又开始恢复了原来的学术创造力。[2]
影响之二是，尽管法学院教授和法官同为法律人，也尽管美国法律界传统一直非常重视“理论联系实际”（但没有这样的口号，只是有这样的传统而已），但法官生涯与学者生涯毕竟有相当大的差别；乃至两年之后，波斯纳在此书再版前重读此书之际，恍若隔世，不由得感叹自己“似乎在阅读其他人写的东西”（1983年版序）。
确实，在波斯纳此后的著作中，我们发现了更多的变化，其中最突出的可能有两点，一是更多关注了司法的问题，也融入了更多的法官的经验和感悟。例如，他出任法官后的第一部新作就是1985年的《联邦法院》。二是这种对司法问题的关注也导致了他的学术思想有比较明显的变化，变得更务实了，同时也更理论了，产生了波斯纳牌号的实用主义法哲学，标志是1990年的《法理学问题》。
一
本书的主体有四编。第一编集中讨论正义与效率的问题。讨论这个问题实际上是波斯纳试图为此前他建立的法律经济学分析奠定一个哲学伦理学的基础，试图从财富最大化出发建立一种总体化的社会理论。因此，这一时期的波斯纳还更多是一个基础主义者，与他后来在《法理学问题》第五编中宣称的“没有基础的法理学”形成了一个鲜明的对照。之所以要做出这一努力，原因在于，自打其建立以来，法律经济学一直面临着来自传统的政治、法律、伦理哲学的抨击，认为法律经济学以效率替代正义（公正），是一种粗鄙的功利主义，是不道德的，而且也是不现实的。这种抨击至少看起来可能阻碍法律经济学的推广和接受。为了推广法律经济学研究进路，在理论上说服那些怀疑者，波斯纳必须回应这一质疑和挑战。因此在这一编中，波斯纳至少试图阐明两点：第一，经济学并不等于功利主义，至少不是边沁牌号的“最大多数人的最大幸福”那种功利主义；相反，在某些方面，经济学与功利主义是对立的（例如经济学强调的个体本位，因此是自由主义的；而边沁的功利主义是集体本位）。其次，经济学的财富最大化原则是符合正义的，与20世纪70年代罗尔斯提出的以契约论为基础的正义理论不仅不矛盾，而且相通，因此完全可以作为社会乃至法律的伦理和政治基础。波斯纳甚至花费了许多精力探讨了罗尔斯的正义论对经济学家研究成果的借鉴，或论证了两者的相同之处（本书第4章）。在此基础上，波斯纳认为经济学可以作为或扩展为一种社会理论。
