德国《版权法》第97条是:“请求禁止令与损害赔偿之诉”,其第一款规定:“针对侵害版权或本法所保护的其他权利,被侵权人可请求获得令侵权人停止侵权的禁令……;如果侵权人有故意或过失,被侵权人还可以请求获得损害赔偿。”
我说只是知识产权权利人“倒了大霉”,是因为“物权”这种对世权的权利人,在国内民法学家把“物上请求权”的保护从侵权法中再度分离出来之后,实际又回到了德国对Ｄｅｌｉｋｔ与Ｖｅｒｌｅｔｚｅｎ的区分。只是法学家们在这里始终回避把行为人对物权的侵害称为“侵权”,只从相反角度称“对物权的保护”。而现有的中国知识产权法由于制定在先,从未考虑过在其中加一段“知识产权请求权”去避开“四要件”这个帽子,因此“倒了大霉”。
见北京高级人民法院法官陈锦川:“试论知识产权请求权的初步确立”,《知识产权研究》2003年第13卷。
例如我国2001年《
著作权法》修正案第
52条。请读者将这一条与我国2000年《
专利法》修正案第
63条及2001年《
商标法》第
56条作一下对比,就会发现明显的差异。
参见Ｗ.Ｒ.Ｃｏｒｎｉｓｈ著ＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＰｒｏｐｅｒｔｙ,1981年ＳｗｅｅｔａｎｄＭａｘｗｅｌｌ伦敦第一版ＣｏｍｍｏｎＧｒｏｕｎｄ部分。该书其后又修订过三次,但其中关于侵权责任的通述,与第一版比基本无变化。
参看2001年《网络安全》、《河南政法管理学院校刊》、《电子知识产权》2002年《北方交通大学学报》等杂志。
早在2001年7月中央法制讲座中,我就强调了这一点。在该讲座内容后来发表的部分中,也完全保留了这一点。
参看《
著作权法》第
47条、《
商标法》第
59条,等等。参看《公民权利和政治权利国际公约》第11条。
参看ＷＴＯ的Ｔｒｉｐｓ协议第61条。
参见覃有土:“我国民法典中债法总则的存废”,载《法学》2003年第5期。
同样,在这种立法出台后,我国再翻译Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ,也只能译为“侵害”,不能再译为“侵权”。那么进一步的提问,将是“侵害了什么”?虽然这种“侵害”针对的只可能是某种权利。
例如,法释(2002)31号,即《
最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第
20条规定:“……出版者尽了合理注意义务,著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的,依据
民法通则第
117条第一款的规定,出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任”。这一“解释”巧妙地绕开了《
民法通则》第
106条的“要件”而直达“民事责任”的第
117条,与国际惯例是完全一致的。
]例如,在2003年8月23日,由中国法学会知识产权研究会举办的“计算机软件保护制度12年回顾与未来展望”研讨会上,北京高院的陈锦川法官曾深有感触地说:最高法院2002年的31号司法解释,算是给我们开了一条路,要不然许多案子真没办法判了。
