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英国法律中把Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ与Ｔｏｒｔ作清晰划分的典型是版权法。早在1936年的一则有名判例中,高等法院就指出“Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ”覆盖了“Ｔｏｒｔ”;Ｔｏｒｔ仅仅是Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ中需要确认过错并负赔偿责任的那一类。[15] 英国现行《版权法》中,哪一类行为要负Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ的相应责任,哪一类要负Ｔｏｒｔ的相应责任,更是泾渭分明。该法第16条至21条,总标题是“版权禁止的行为”。其中规定,凡有这类行为,就必须被禁止并负其他民事责任(包括赔偿),而无需任何前提条件。而第22条至26条,总标题是“二次侵权行为”。其中每一条都不厌其烦地附上一句:要确定侵权,“需以行为人明知或应知其所销售、经营的复制件系侵权复制件”为前提。
应当注意的是:我国于上一世纪80年代中期前出版的《英汉法律辞典》,大致上分清了Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ与Ｔｏｒｔ的不同之处,[16] 原因大约是它的主要部分来自70年代香港出版的《英汉法律应用词汇》。[17] 而多年实施英国法的香港当年的撰写人,基本上了解Ｔｏｒｔ仅仅指负民事赔偿责任的那部分侵害(他人权利的)行为。
结论可能是:把两个法系的“侵权行为法”细心研究一下,我们不难看到在国外作为两个问题去立法以及在论述中去立论)的东西,在我们这里是被“归”到一块了,或可以说,被混淆了。
一方面是Ｔｏｒｔ问题,即侵权赔偿责任的确认。这是在通常情况下需要以过错为前提的。而作为ｏｒｔ的严格责任,亦即侵权赔偿的严格责任,则不需要以过错为前提,而这只是各国(包括我国)民法在侵权篇”(实质应是“侵权赔偿篇”)中专门列出的诸如高危作业之类的特例。对此,国内多数人是比较了解的。
另一方面是Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ问题。这一术语,才真正应译成“侵权”。它包含了“物权请求权”、“知识产权请求权”、“人身权请求权”之类绝对权的请求权相对应的侵害。这种侵害的行为人所应负的民事责任,包括(但远远不限于)损害赔偿,但更包括与赔偿(乃至财产利益)无关的其他责任(如停止侵害、赔礼道歉)。这类侵权构成的确认,在通常情况下则未必以过错为前提。它的通例是无过错责任(即严格责任)。只要有侵权事实,就必须负“停止侵权”责任。反倒是非严格责任或过错责任在这里成了特例。而这正是国内多数人不了解的。欧美的法学家则认为这是常识,并把它像列举常识一样放进ＷＴＯ等公约中去。[18] 但我国对这一类公约条款不知或大惑不解的人,则不在少数。就是说,不仅我们(国内许多人)理解的“侵权”,实际上有完全不同的两种,而且我们理解的“严格责任”,也有完全不同的两种。《欧洲比较侵权行为法》正确地仅仅把过错要件(乃至“四要件”)与Ｔｏｒｔ相关联,并进而论及侵权赔偿的严格责任。所以该书是成功的。
如果该书作者也把“过错”作为Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ的通行要件,如果他在论“侵权”行为过程中,也是时而讲的实际是Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ,时而又讲的实际是Ｔｏｒｔ;在讲严格责任时,时而讲的是赔偿的严格责任,时而又讲的是停止侵权的严格责任,那么其所构架的看似科学、系统又合逻辑的法律体系,就实际上是概念混淆的、归宿离开了出发点的体系,这部书就不可能成功,也不可能在欧洲立得住并被介绍到中国来了。
事实上,不仅英、美立法,即使是德国立法,构成侵权(Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ)与构成侵害赔偿(Ｔｏｒｔ)的界线也是分得很清的。近十年前,我在说服知识产权领域的同仁不要把这二者混淆时,就曾引述过德国《版权法》第97条。[19] 现在我仍旧感到,这一条把Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ与Ｔｏｒｔ分得就如英国《版权法》的“第一侵权”与“第二侵权”一样清楚,确实值得我们参考。
四 中国的立法及有些论述在哪里出了问题?
我们如果再进一步,把英美法系的法律英文与大陆法系最具代表性的德国法中的用语,作一下对比,就可以更清楚地看到:我们通译为“侵权”的东西,在这两个语种的法律用语中与我们想像或理解的完全不同。英文作为侵害民事权利的通用术语Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ,德文相应的是Ｖｅｒｓｔｏｓｅｎ或Ｖｅｒｌｅｔｚｅｎ。我们称为“专利侵权”的,在相应的英文中是ＰａｔｅｎｔＩｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ,在相应的德文中是Ｐａｔｅｎｔｖｅｒｌｅｔｚｕｎｇ;我们称为“版权侵权”的,在相应英文中是ＣｏｐｒｙｒｉｇｈｔＩｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ,在相应的德文中是ＶｅｒｓｔｏｓｇｅｇｅｎｄａｓＵｒｈｅｂｅｒｒｅｃｈｔ。而同样被我们称为“侵权法”的,在相应的英文中是ＬａｗｏｆＴｏｒｔ,相应的德文中是Ｄｅｌｉｋｔｓｒｅｃｈｔ。就是说:英文与德文,在“侵权”大概念与“负赔偿责任的侵权”小概念上,均各自使用完全不同的术语,它们各有恰当的对应语,而且都是分得清楚的。到中文里,就完全不加区分了。Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ是“侵权”,Ｔｏｒｔ同样是“侵权”。
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