（2）第三人不为给付时，债务人应对债权人承担损害赔偿责任
如第三人不为给付，其效果如何？对此，德国、日本民法未予明示。但依台湾民法典及瑞士债务法的规定，应由债务人对债权人承担损害赔偿责任。[44]其理论上的解释是：既然第三人不负给付义务，则其给付与否，纯属自由，若其不为给付，无论原因如何，债务人均应绝对负损害赔偿责任。不过，学者又指出，此项规定非强制性规范，债务人是否承担责任，还应取决于其约定的内容。如果债务人仅约定尽力使第三人给付（称为“尽力契约”——Bemuhungsvetrag），则当第三人不为给付时，债务人仅因可归责与己之事由（如未尽善良管理人之注意）为限承担责任。如无此项特约，债务人始负绝对责任。至于债务人的责任为什么是损害赔偿责任而非实际履行（代为履行）责任，学者认为，这是因为债务人“无为该契约本来给付之义务”。只是当所约定之给付非专属第三人之义务，而实际上由债务人代为履行更能符合当事人双方利益时，如果债务人愿意代为履行，依诚信原则，债权人不得拒绝。[45]
笔者认为，第三人不为给付时，规定债务人对债权人承担损害赔偿责任是合理的。但上述学理解释却难以成立。盖因由第三人给付之契约可分为两类：一类是由第三人所为之给付，正是原因关系中债务人自己应为之给付（如乙将向丙买受之物转卖给甲，乙与甲约定，由丙直接向甲交付，即乙“使”丙向甲所为之给付，正是乙自己应向甲为之给付。此种情形，当丙为给付时，乙对甲的给付义务即行免除）。由此，债务人事实上承担了两项义务，即依原因关系承担向债权人的给付义务，另因由第三人给付之契约承担“使”第三人为给付的义务。在这种情况下，如第三人不为给付或不适当为给付，债务人首先应依原因关系承担责任（如有履行可能，应实际履行；如履行不能，应负违约责任，根本不存在“代为履行”的问题）；同时，债务人也应对第三人不为给付或不适当为给付而为债权人造成的损失负责赔偿：另一类是债务人在原因关系中并不承担任何义务，仅依由第三人给付之契约对债权人承担“使”第三人给付的义务（如乙与甲约定，乙使丙为甲修剪花草，甲为此向乙支付费用）。此类情形，如第三人不为给付或不适当为给付，债务人仅承担由此为债权人造成的损害赔偿责任。当然，如果债务人愿意代为履行且并无不当，自应许可。
三、 对我国新
合同法有关规定的评析
