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应当特别指出，实务中，并不喑熟法律的当事人之间关于“由第三人履行”的约定常有模糊之处，如何解释并判断当事人的约定为“经由被指令人而为交付”抑或向第三人给付之契约？笔者认为，其解释及判断标准可有两条：
一是合同性质及目的。某些情形，即使当事人未明确约定使第三人取得对债务人的直接请求权，但依合同性质及目的应作该种认定者，自应予以认定。如人身保险合同中指定第三人为受益人的情形，虽该种第三人约款有可能并未明示第三人取得请求权，但依该种人身保险合同的目的和性质，第三人理当取得对保险人的直接请求权。否则，该种合同的目的即不能实现。例如，以第三人为受益人的死亡保险，其以投保人（被保险人）的死亡为支付保险金的条件。如果受益人不能取得请求权，则当投保人死亡时，倘保险人拒绝向受益人支付保险金，则受益人无权主张给付，死亡的投保人也无法提出主张，显为不妥。又如，托运人与承运人关于以第三人为收货人的约定，如不认定为向第三人给付之契约，则当承运人拒绝为给付时，收货人须通过托运人主张给付，此于交易殊有不便，也不符合货物运输合同的性质。[29]
二是当事人依合同目的或依交易习惯可推知的意思。如果当事人仅约定债务人向第三人给付，但并无使第三人取得对债务人的直接请求权之意思，且依合同目的及交易习惯不能推定为当然有此意图者，应认定为“经由被指令人而为交付”。如甲指令乙花店将其购买的鲜花直接送至女友丙处，依生活习惯，只能认定为“经由被指令人而为交付”；又如货物买卖合同成立后，买受人仅单纯指令出卖人将标的物直接交付给第三人（如受买受人委托存放货物的保管人），或出卖人单纯指令买受人将货款直接支付给第三人（如与出卖人订立有借款合同的借款人），亦均属此类。至于常见的“转手买卖”（所谓“连环购销合同”）中当事人约定由出卖人向次买受人直接交付的情形，如果其约定未明示使第三人（次买受人）取得对出卖人的请求权，可分三种情况作出不同处理：当出卖人与买受人将该种约定直接订定于买卖合同之中时，应认定为“第三人约款”即构成向第三人给付之契约（因此种约定采用买卖合同条款形式，为交易本身的条件之一，其重要性不言自明，故可依合同目的推知其使第三人取得请求权之意思）；当买卖合同成立以后、履行之前，买受人要求出卖人将标的物直接交付第三人时，此依交易习惯，为转手买卖交付方便之作法，故应认定为构成“经由被指令人而为交付”；当买卖合同成立以后，出卖人、买受人与第三人共同达成协议，约定由出卖人直接向第三人为给付时，应依当事人所处情况及合同目的推定成立向第三人给付之契约。[30]
第二，与“债务清偿承担”的区别
“债务清偿承担”亦称“履行承担”，是德国民法典规定的一项制度，[31]指债务人与第三人约定，由第三人代为履行债务人的债务。与债务转移（债务承担）不同，相对于债权人，“债务清偿承担”是债务人与第三人之间的“内部契约”，与债权人无关，也无须债权人为同意的表示（而债务转移须经债权人同意）。第三人根据此项契约，对债务人负有以第三人地位向债权人代债务人履行债务的义务（而在债务转移的情形，债务承担人系以新的债务人地位履行债务）。而债务人与债权人之间的关系并无任何变化，债务人仍对债权人承担清偿责任，只不过得依“债务清偿承担”契约请求第三人向债权人为给付（而在债务转移的情形，原债务人即免除其债务清偿责任）。因此，“债务清偿承担”契约的承担人（第三人）对于债务人的债权人并不直接承担清偿责任，债权人当然也不能据此取得对第三人的请求权。[32]
换另一角度观之，如果从“债务清偿承担”协议出发，则双方实际上约定，由一方（承担人）负责向第三人（另一方的债权人）为一定给付，其完全相似于向第三人给付之契约。而由于向第三人给付之契约中的债权人与第三人之间的关系有可能就是债权债务关系（债权人为第三人的债务人），故二者极易混淆。但二者的法律效力极为不同：在“债务清偿承担”，第三人（债权人的债权人）不能对债务人（履行承担人）取得直接的请求权；而在向第三人给付之契约，第三人得对债务人直接主张清偿。因此，在有关约定的性质出现模糊时，笔者认为，应采以下方法对之予以确定：
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