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二十世纪美国法律思潮与新公法运动

  
  为更具体、详致地阐释新公法的实践理性,作者向我们推出了一个重要案例:乔治敦大学法律中心的同性恋权利联盟诉乔治敦大学一案(1987年)。
  
  乔治敦大学是一所天主教大学(位于华盛顿特区),同性恋权利联盟则是1978年成立的寻求大学承认的同性恋学生团体。考虑到承认意味着同意同性恋团体,从而违背天主教义,乔治敦大学拒绝了联盟的申请。于是,联盟状告乔治敦,理由是乔治敦拒绝承认学生团体违反了华盛顿特区人权法案(以下简称 “法案”),该法案规定“......教育机构以基于性别的......歧视性理由,否认、限制、减少本来有资格的人对其任何设施或服务的使用或接近,或附加使用或接近的条件,都是非法的歧视行为......”。特区上诉法院裁定,法案要求乔治敦大学提供给同性恋学生团体平等的接近资金和设施的机会,但不要求其承认这些团体,由此,法案也没有侵犯宪法一条修正案赋予乔治敦大学的宗教自由权。Mack法官代表法院宣布了判决意见。
  
  作者以为,Mack法官的意见比较典型地反映了新公法观点,因为她的意见就其关注和推演制定法解释与宪法解释都涉及的互相冲突的价值而言,是明显规范性的;就其对互相冲突的两个团体的敏感以及其以调和主义的妥协方式改变冲突状态的努力而言,是反多元主义的;就其实践理性而言,是依赖背景的而不是抽象的,是投入的而不是中立的,是构建社会的而不是纯粹权利导向的。以下是作者在制定法解释和规范冲突两个方面对Mack法官的意见进行的深入分析。
  
  首先,在制定法解释方面,新公法学者批评制定法解释的传统方法(文本主义、意旨主义、目的主义)不确切而且天真。
  
  在同性恋权利联盟一案中,初审法院以制定法的“平常意义”(plain meaning,八十年代流行的方法)进行解释,要求乔治敦大学承认同性恋学生团体,同时又宣称人权法案违宪地限制了第一修正案权利。新公法强烈地批评平常意义方法,认为此法错误地否认了法律文本对文化和情境的依赖性,尤其是对背景规范的依赖性。 Mack法官首先研究了乔治敦的申辩,即认可同性恋团体会威胁大学的天主教传统。然后,她仔细地审查了记录,从中得出结论:乔治敦的主要困境在于法律要求其“承认”同性恋学生团体,而这种承认又可相当于隐含在同性恋学生团体平等接近大学设施机会中的实际利益。同时,Mack法官接受传统的解释规则:制定法解释应避免宪法问题。只是在认识了这些事实情境和宪法规范情境之后,她才最后转向制定法文本,找到了一个易接受的解释:即乔治敦大学必须提供平等机会,但不必提供正式的承认。Mack法官意见给人的最深印象是其开放地认为制定法文本必须以其它规范和具体案情为背景进行解释。
  
  在公法中,最难的问题恐怕就是如何处理冲突规范,新公法面临的一个主要挑战就是如何发展实践理性以解决规范冲突。在同性恋权利联盟案中,Mack法官批判性地分析了宗教自由规范和反歧视规范的冲突,仔细地考虑了如何以不同的解释对每个规范进行协调。她认为,如果对法案进行的解释是迫使乔治敦大学承认其不赞成的学生组织,就会触及学校宗教取向的核心并牵涉到言论自由,强制乔治敦承认同性恋学生团体比要求其提供接近设施的机会更为直接地攻击了宗教事业,而学生团体的“承认”需要又并不非常强烈。另一方面,对法案解释为强迫乔治敦提供给同性恋团体接近设施和利益的机会,也就明显地给后者提供了主张其观点的手段,而又不直接侮辱学校的宗教事业。作者认为, Mack法官对冲突规范的实用解决有以下特色:关注团体的需要和利益甚于个人权利;敏感于未得利益者的声音;努力于调和而不是分隔。
  
  作者又引用了另两位美国女学者(S.Sherry和M.J.Radin)的观点,说明Mack法官的判决意见在一定程度上反映了女权主义法理学的理念。S.Sherry认为传统的男性主导的美国法学假定个人至上,个人自治通过实施宪法“权利”得到保护,宪法“权利”的实施基于先验的泾渭分明的规则或功利的平衡方法。女权主义法理学起始于团体和社会至上,把个人定位为与其他人、社会联系的,而不是自治的。这种基本观点更愿意承认宪法争议为解决规范冲突提供了机会。因而,宪法裁判并不基于规则、权利或功利的平衡。Mack法官在其判决意见中并不说乔治敦的自由“权利”的行使受到“侵犯”,而是讨论乔治敦宗教事业所承受的“负担”(burden)和社会消除基于性别的歧视的“利益”(interest)。M.J.Radin则批评传统法理学自满和不理解被压迫者的看法。由于妇女直接地感受到社会统治和错误意识,所以,女权主义的思想通常对被压迫者的看法十分敏感。作为一个妇女,Mack法官就完成了一个具有说服力的案件,她对异性恋世界中的同性恋的分析是一种把人们从错误意识中解放出来的努力。[8]


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