二十世纪美国法律思潮与新公法运动
沈岿
【全文】
二十世纪七、八十年代，美国法律界兴起了一股“新公法运动”（ New Public Law Movement）。该运动得到美国法学界的广泛重视、研究和讨论。1990年，《密歇根法律评论》就新公法运动召集了一次研讨会。乔治敦大学的法学教授W.N.Eskridge与G.Peller（以下合称“作者” ）著文《新公法运动：作为一种后现代文化形式的调和》（The New Public Law Movement:Moderation as a Postmodern Cultural Form，Michigan Law Review，Feb1991，以下简称“原文” ），对新公法运动的历史渊源和发展状况作了详细的分析和论述。本文在此对该文重要内容作一些译介和评述。[1]
一
原文作者首先对美国法律思想史近一个世纪以来的发展作了回顾和评析，旨在从浩浩的历史长河中把握新公法运动的源与流。
美国法律精英界在上世纪九十年代至本世纪初所普遍接受的理念是普通法形式主义，作者把它的主要观点归纳为：
（1）“私”领域优越于“公”领域，私有财产是基点，变化通过合意的约定（合同、遗嘱、婚约、租约）来完成。除非私人行事不负责任（公共滋扰、过失、违背约定、犯罪），普通法任其行为；
（2） 私领域的优越是公平的、符合善的，因为私人的互动是配置资源的公平方式。法律的功能之一是强制实施合意的约定，宣布工会、托拉斯、政府对这些约定的干预无效，从而保护市场机制的完整性；
（3） 法律是市场的中性产物，法律的内在强制力是保证公民最终自由所必需的。除了作为纠正偶发的市场问题的“警察”机制，政府管理没有利益可言；
（4） 遵循严格的、根据逻辑的法律演绎主义（deductivism)，可以保护社会现状和私人权利，法律规则与范畴对分析而言至关重要。
由作者介绍的普通法形式主义的观念可以看出，当时美国主流法律思想与自由资本主义时期的经济、政治、意识形态、法律价值观是一致的。另外，美国法学家曼什（E.Mensch）指出，当时的法律理论还认为，司法机关担负着确定公与私界限的任务，法官并非根据个人的主观道德、政治或经济目标自由地处理问题，司法的特点就在于其具有客观性。[2]
针对适合自由资本主义的形式主义理论，发端于二、三十年代的法律现实主义则认为：
（1）普通法不是客观的、中性的法律规则，而是一系列政策驱动的结果；
（2）公共利益与私人利益之间不存在明确的界限，法官选择“私人财产权”并非现实的案情适合预定的范畴，而是一个政治的、社会的选择；
（3）法官立法反映法官所观察、研究和预测的社会的事实，在法官面前不存在客观的法律规则、范畴、方法，法官个人的价值观是决定性的；
（4）普通法上的权利不是客观的，一个权利的存在与其说是法院判决的理由，不如说是法院判决的结果；等等。[3]
作者认为，法律现实主义是从功利主义出发强调公共领域优越于私人自治领域；以普通法基础有缺陷为由主张专家立法和行政决策；从功能主义的角度倡导经验的事实的分析（即分析决策者是如何做的，而不是象传统法学那样主张应该怎么做）和政策平衡。应该说，现实主义法学是在多种历史因素的作用下产生和发展起来的，但可以想见，普通法形式主义无法适应三十年代罗斯福新政时期国家干预主义盛行的现实是重要因素之一。所以，作者说，普通法形式主义代表的是为罗斯福新政所摈弃的保守主义。
虽然法律现实主义对普通法形式主义的批判有其合理性，然而，它对美国传统理论中“私有财产权”和“契约自由”的攻击，威胁到美国法律的合法性和美国自由资本主义制度的价值取向，加之当时欧洲法西斯主义给人类造成的恐怖，因而，许多美国法学者强烈反对现实主义把法律与道德截然分开、把“是”和“应当”作严格切割。法律程序理论由此应运而生。
法律程序理论内容庞杂，作者认为五十年代法学家哈特（H.Hart）与赛科斯（A.Sacks）在《法律程序：法律制定和适用中的基本问题》一书中的观念是典型的法律程序论，故以此书为依据来阐明法律程序论的主要观点：
（1）法律是有目的的。假定国家是维护和促进社会成员共同拥有的基本利益的公共团体，[4] 法律就是一种有目的的活动，以持续不断地解决社会生活的基本问题。每一个通过决策程序发展起来的制定法和不成文的法律原则都有某种目的或宗旨，因而，官员可以通过合理的程序把制定法和原则运用于具体问题或争议。
（2）法律是互相联系的制度体系。作为一个有目的的体系，法律既有实体性规定，又包括程序性规定。而制度化的（institutionalized）程序在社会的构成中比实体性-规定更为基本，因为它们是实体性规定的渊源和运作方式。由于社会无限的、不可预测的多样性，私人的约定应作为社会调整的首要程序。[5] 当私人的约定无法解决集体行为问题时，私人行为和公共行为产生互动。公共行为转而又形成某种程度的分散，形成各制度的处理程序和不同制度之间基于处理问题的相对权限而产生的互动。 （3）法律的规范性存在于程序之中。法律程序理论秉持的假定是，如果决策是既定正当程序的结果，那么，该决策就具有了一定程度的合法性，就“应该”被承认为对社会具有约束力，除非其或直至其经过一定正当程序以后被改变了。Hart和Sacks称之为“制度设置原则”（principle of institutional settlement）。
