MarioSbriccoli列出了一系列这样的程序,这些程序使得中世纪意大利的法律家(律师、地方治安官、政治顾问等等)在当时的小市镇中“操纵着”司法体。例如,declaratio(告示)的颁布可以基于具体情形所涉及的法律范畴、规范的实质内容、惯例、法律术语的普通含义或这些术语的词源含义,而且这些要素还分别可以再进行分类。
告示还可以利用法律范畴和法律文本之间的矛盾,为了理解法律文本就取消法律范畴,反之亦然。参见M.Sbriccoli,L"InterpretazzioneDelloStatuto,ContributoalloStudioDellaFunzionedeiGiuristiNell"etaCommunale(1969);Sbriccoli,Politiqueetinterpré tationjuridiquesdanslesvillesitaliennesduMoyen-age,17ArchivesdePhilosophiedeDroit,99-113.
参见P.Bourdieu,CeoueParlerVeutDire(1982),关于形式化效果的讨论,参见页20-21,关于制度效果的讨论参见页261-84。
VissertHooft,Laphilosophiedulanguageordinaireetdroit,17ArchivesdePhilosophieduDroit261-84(1972).
“能指”是语言学上的专门术语,系瑞士语言学家索绪尔所提,他认为语言中任何一个词都是一个记号,而语言就是作为一个记号系统发挥作用的。记号由两个部分组成,一个是声音,即声学要素,他称之为能指(signifier);另一个是思维,即概念部分,他称之为所指(signified)。——中译者注
例如,在法语中,cause(案件、诉讼)一词的普通用法与它在法律中的含义是完全不同的。
在许多情况下,诉诸法律意味着认可了对抱怨或斗争的形式所给出的定义,这种定义认为个人的(和法律的)冲突比其他形式的冲突更为重要。
“因此,法律诞生于审判中,它是规则制约下的对话,这种对话的方法就是辩证法。”M.Villy,PholosophieduDroit53(1979).
司法实践的表述(将司法实践设想为理性的做出判决的过程或者以演绎的方式适用法律的规则)和司法教义本身(趋向于将社会世界想象为理性、平等和自由的法律主体的行动的简单加总)使得接受了康德或加达默尔理论的早期法学家试图在理性行动理论中寻找将传统的法律主张加以现代化的手段。在此,我们又一次看到,那些相同的永恒化技术永远可以不断地复活。
“符号暴力”是布迪厄的一个重要概念,是指由语言、文化、思想和观念所构成的为人们自觉或不自觉地接受的“看不见的、沉默的暴力”。布迪厄尤其关注语言,在他看来,语言技能并不是一种简单的技术技能,而是一种重要的规范技能,语言关系体现着符号权力。布迪厄对符号暴力的发掘正是为了揭示现代社会中的文化生产是如何与权力关系交织在一起的。——中译者注
依照奥斯丁的观点,这一套要求构成了司法世界的独特景观,它们产生于这样的事实:法律学者们没有给出这些普通表述的普通含义,但是他们也没有为这些普通的术语再发明一些技术性的术语或技术性的含义,他们和语言之间形成一种特殊的关系,这种关系使得他们倾向于毫无预期地扩大或限制这些普通术语的含义。
参见Kayris,LegalReasoning,inThePoliticsofLaw11-17(D.Kayrised.,1982)。
某些法律现实主义者认为规则没有任何具体的效力,他们甚至将法律仅仅等同于保证法律审判之运作的可预期性的统计上的规律性。
律师最重要的权力之一就依赖于将纠纷加以扩充或放大的工作。这种功能基本上是政治功能,这种功能就在于通过改变确定主体或标的的语词或标签,更常见的是通过以这样一种方式来使用法律语言范畴以至于将相关的人、行为、或关系包括在更大的种类中,改变了人们已经接受了的定义。关于这种扩充的工作,参见Mather&Yngvesson,Language,AudienceandtheTransformationofDisputes,15Law&SocietyReview,776(1980-81)。
关于这些问题,参见Coates&Penrod,SocialPsychologyandEmergenceofDisputes,15Law&SocialReview,776(1980-81);Felstiner,Abel&Sarat,TheEmergenceandTransformationofDisputes:Naming,Blaming,Claiming,15LawandSocietyReview,631,(1980-81);Mather&Yngvesson,Language,AudienceandtheTransfor mationofDisputes,15Law&SocietyReview,(1980-81)。
关于美国律师人数增加的后果,参见Abel,TowardaPoliticialEconomyofLawyers,5Wis.L.Rev.1117(1981).。
参见Bonafè-Schmitt,Pourunesociologiedujugeprud"homal,23AnnalesdeVaucresson27(1985);亦参见Cam,Jugesrougesetdroitdutravail,19ActesdelaRechercheenSciencesSociales2(1978);Cam,LesPrud"hommes,JugesouArbitres(1981)。
参见Dezakay,Delamédiationaudroitpur:pratiquesetreprésentationssavantesdanslechampdudroit,21AnnalesdeVaucresson118(1984)。尽管
劳动法知识在工会的激进分子中间的扩散使得大量的非法律职业者广泛地熟悉了法律规则和法律程序,但悖缪的是,这种环境并没有导致这些法律外行们打破法律职业的垄断从而实现对法律的重新的占有。这种环境毋宁是进一步加深了法律外行与法律职业者的鸿沟。法律职业者受司法场域中的竞争逻辑的驱使,来增加司法实践的技术难度,以便保持控制着对合法解释的垄断,并避免某些专业化领域由于在司法场域中占据不重要的边缘位置而发生贬值。参见Dhopuois,LaVulgarisationdudroitdutravail.Réappropriationparlesintéressésoudéveloppementd"unnouveaumarchépourlesprofessionnels?23AnnalwsdeVaucresson15(1985)。还有其他大量的例证显示了通过征服从前属于外行解决的领域来拓展法律市场的努力(一个最为有效的例子就象是在劳动仲裁委员会中所看得的那样,这种努力到了这样的地步,以至于这种征服看上去是清白无辜的或者并不是有意操纵的),与职业自主性的强化之间的紧张,也就是说,在法律职业者和普通大众之间产生了障碍。一个例子可能就是私人公司里涉及到工作类别和工作规则的解决办法。
这作为一个典型的例证说明了这样一个过程,即使我们避免用天真的拉拢语言来设想这些过程,它都倾向于暗示了我们可以称作“消极的功能主义”的功效。这些过程促使我们认为:支配利益之间任何形式的对立,对于保持社会场域的基本秩序的永恒性来说,都起到了一种有用的功能;反抗秩序的异端最终倾向于强化这种秩序,他一边与这种秩序作战,而同时又欢迎和吸收这种秩序,而且在这种对抗中,这种秩序甚至变得比原来更强大了。
参见Dezalay,Desaffairesdisciplinairesaudroitdisciplilnaire:lajuridictionalisadesaffairescommeenjeusocialetprofessionnel,23AnnelesdeVaucresson(1985)。
Nomos,古希腊语词,意指“法律”或“习惯”。这个词来源于nemo,意指分割和分配。在古代,国王有权设定界限,“确定规则,在更精确的意义上,就是确定什么是权利”。参见。Benveniste,LeVocanulaireDesInstitutionsIndo-Europeennes15(1969)。
这些判决是一些范畴化了的模式化行为。Katègoresthai在古希腊意味着公开指控。
惯习与规则或信条之间关系就如同宗教中的情形。在宗教中,将宗教实践的归结为祈祷仪式或教义的效果是错误的(这种错误是基础过分高估了相当于“司法主义”的宗教行动的功效),这种错误就像将宗教实践完全归结为个人倾向而忽略了祈祷仪式或教义的效果,因此也就忽略了教士群体的特定功效一样。
从单一的角度来理解复杂的关系系统(类似与语言学家仅仅在社会空间的某一部分或另一部分中寻找语言变化的原则),这种倾向以社会学的名义使得一些人简单地推翻了主张合法性纯粹是通过司法创设的这一古老的理想主义模式。正是依赖于学术团体内部的一系列斗争,这种模式同时或者虽之而来被等同于立法行动或者学者的行动,在公法或私法的支持者眼里,被等同于法院的判决。“我们可以发现,在我们的时代里,法律发展的重心如同历史上的情形一样……,并不是在于立法,也不在于学理,也不在于法理,而是在于社会本身。”J.Carbonnier,Flexibledroit,TextesPouruneSociologieduDroitSansRigueur21(5thed.1983).
韦伯认为理性法之功效的真正基础在于它形式的逻辑特征(尤其是基于其一般化的能力,这种能力被看作是其普遍适用的源泉)。他把法律专家群体的发展和将法律变为抽象和逻辑一贯之话语的法律学术的发展,与科层制的发展和科层制所培育的非人格化的社会关系的发展联系起来。
在法国,这些相似性随着国家行政学院的创立已经变得强大起来了,国家行政学院保证政府的高级公务员与公私企业的实际管理者都接受至少是最低层次的法律培训。
参见Sbriccoli,前注30。
J.P.Mounier,LaDefinitionJudiciairedelaPolitique(DoctoralThesis,UniversityofParisI,1975).在法国,法袍贵族作为一个集团,其价值趋向最明显地体现在这样一个事实:司法官尽管不愿意介入政治,但是在所有的法律职业中,尤其在与律师的对比中,他们这个集团最经常签署反对关于堕胎之法律更加自由化的请愿书。