五
如果我们不把分析拓展到对司法的形式化的具体效果进行分析,即对古人所说的vis formae(形式的力量)进行分析,我们就不可完整地考虑这种自然化的效果。通过司法形式化对实践的形塑,只有在法律组织给这些实践本身所固有的趋向赋予一个明确的形式的时候,才能够获得成功。获得成功的规则是这样一些规则:正如我们所看到的那样,它们把与自己一致的事实情形加以常规化。尽管如此,从统计学上的常规到法律规则的运动代表了一个真正的社会变形。通过取消不确定的分群中所具有的种种例外和含糊之处,通过给不同统计结果形成的连续体强加一种明显的断裂之处和严格的边界,司法形式化将明晰性和可预测性引入到社会关系中。由此,司法形式化确立了一种理性,这种理性是惯习的实践原则和习惯的制裁(正是通过它们,这些没有进行系统阐述的原则就直接适用到具体的案件中)永远无法加以彻底保证的。
我们尽管不接受哲学家有时给一个真实观念所赋予的“内在力量”这种观念,但是,我们必须承认“形式理性法”(用韦伯的术语)由于其形式化本身的具体效果才具备了的这种符号权力,属于社会现实。通过规定这样一些行为模式:这些行为模式借助成文规则或明确表述的规章的客观性而优先于任何法律话语来管束着人们的行为实践,形式理性法的形式化确立了我们可以称之为确认效果(homologation effect)的运作。[65]实践准则以明示法典(explicit code)的形式所体现出来的客观化使得不同的言说者能够将经验中感觉到的相同的声音与相同的含义联系起来,并将认识中设想出来的相同的含义与相同的声音联系起来。与此相类似,公开(explicit)陈述的原则就可以使关于同意原则或不同意原则本身的共识有可能得到公开的证实。尽管这样的过程不能够完全地等同于公理化,因为法律总是包含了构成法律评述之基础的那些模糊不清的区域,但是,确认使得一种按照韦伯的说法可以理解为可预测性和可计算性的理性化形式成为可能。两个玩游戏的人由于没能对游戏的规则达成一致的看法,人们就会指责他们相互指控对方在每次对游戏发生分歧的理解上欺骗对方,与这两个人不同,受具体规则管束的人们知道他们可以依靠一个连贯一致的、不可或缺的规范。因此他们就可以计算和预期双方遵守这些规则的后果和违反这些规则的效果。但是,这种确认的权力仅仅对于那些在司法形式主义的规制宇宙中具有相同身份的人才是完全有效的。由规制所导致的制裁只对那些既拥有高级的司法能力同时又拥有体现在法律战场上具体法律职业者的能力的人起作用,这种高度理性化的斗争出现在将形式和公式作为武器来使用的场合。而对其他人而言,它们被指责为屈从于“形式的力量”,即屈从于那些由于知晓法律的形式化和适当的司法方式而能够操纵法律的这些人所施行的符号暴力。当他们需要操纵法律的时候,它们就是这样一些人:能够娴熟地使用最为公正的严格的形式法(summun jus)来服务于最不正义的目的(summa injuria)。
五、结构同源的效果
一
要全面地考虑法律的符号权利,就有必要考虑法律供给适应法律需求而产生的效果。这种适应与其说是有意识地进行交易的结果,不如说是结构性机制的结果,比如不同阶层的法律服务的生产者和销售者与不同阶层的当事人之间在社会结构上同出一源。那些在司法场域中处于边缘次要位置的人们(比如在社会福利法中)倾向于服务于那些处于社会底层的当事人,而这些人反过来又强化了他们在司法场域中边缘化的次要位置。因此,它们所进行的颠覆性努力与其说有机会推翻司法场域中的权力关系,不如说有机会有助于司法体的法律供应适应法律需求,因此也有助于司法场域本身的结构永恒不变。
即使司法场域在社会再生产中发挥了决定性作用,但是,和其他场域相比,比如艺术场域、文学场域、甚至科学场域,司法场域的自主程度比较低,不过它同样有助于维持符号秩序,因此也有助于维持社会秩序本身。外在的变迁更为直接地反映在司法场域中,而司法场域内部的冲突更直接地由外在的力量所决定。因此,显现于职业专业化之等级制的司法劳动分工的等级制是随着时间的变化而变化的,但是,正象民法一直享有尊崇地位所证明的那样,这种变化仅仅发生在有效的范围里。这种变化明显地依赖于社会场域中权力关系的变化。就好像司法场域中组织权力的不同专家的位置是由那些其利益与相应的司法场域密切相关的集团在政治领域中所占据的地位所决定的。例如,由于支配群体的权力在社会场域中不断增长,且其代表人(政党或联盟)的权力也在政治领域中不断增长,司法场域中的分化也就倾向于增加。19世纪后半叶商法和
劳动法的发展或者更一般地说社会福利法的发展就充分说明了这一点。
司法场域中的斗争,例如公法与私法的争夺首要位置的斗争,之所以含混不清是由于这样一个事实:“私权至上者”(privatist)以私有财产和契约自由的名义来捍卫法律的自主性和法律家的自主性,以反对任何来自政治的社会的和经济的压力集团的任何干预,尤其是反对行政法的成长、反对任何刑事法、社会法或
劳动法的改革。这些争夺在司法场域中或学术场域中通常会有精心包装的奖品,比如对法学院课程安排的控制、在学术期刊中开设新的栏目、开设新的学科以及提供讲授这些学科的教职。因此,这些争夺都瞄准了职业群体的控制权以及该群体的再生产的控制权。通过这种从学科设置到职业群体再生产的扩展,这种争夺关涉到法律实践的所有方面。但是,这种争夺既是寸步不让的又是含混不清的。因为那些捍卫自主性、捍卫法律作为抽象和超验实体的私权至上者的信徒最后发现他们自己就是正统信念的捍卫者。由于对法律文本的崇拜,使得人们在强调学理和法律注释的重要性即理论与传统的重要性的同时,却又拒不承认法理中存在任何哪怕是微不足道的创造能力,因此,实际上否认了社会和经济现实,也否认了对这种现实在学术上把握的可能。
二
因此,我们就可以理解:依照所有社会场域中逻辑上可观察的东西,支配集团的成员就能够找到批判将法律设想为科学这种主张的基础,这种主张认为法律作为“科学”有自己的方法论且植根于历史现实中,它只不过外在于司法场域而处在科学场域或政治场域中。这种主张的一个渊源就是分析法理学本身。在普遍地反映于关于解释神圣文本的神学的、哲学的和文学的辩论中所反映出来的分类中,强调信奉变迁的人们自觉地站在科学的立场上,支持意义的历史化,支持关注于法理,即关注于新问题以及这些问题所产生的新的法律形式(例如商法、
劳动法和刑事法)。公共秩序的捍卫者倾向于认为社会学与社会主义本身不可分割地联系在一起,这种社会学被看作是科学与社会现实之间有害的协调者,正是依赖于这个协调者,对抽象理论的纯粹注释就成为最好的保护。 悖缪的是,在这种情况下,法律场域的自主化并不意味着唯有相信解读神圣文本的群体会不断地离开神圣文本而转向社会现实,而毋宁是不断地加深文本和程序与这些文本和程序用来表达或调整的社会现实之间的对抗。随着支配集团的代表们在社会场域中力量的增加,支配集团的在司法场域中的影响也会增加,与此相伴随的是司法场域中分化与竞争进一步加深,这有助于培育这种向社会现实的回归。对注解和法理的态度,比如说强调法律教条的神圣性,或者法律信条必须适应具体的现实,似乎相当准确地对应于他们在司法场域中占据的位置,这一点绝不是偶然的。在我们今天的辩论中,我们发现一方是私法的捍卫者,尤其是民法的捍卫者,基于经济的新自由主义传统在最近已经得到了复兴;我们发现另一方强调纪律,诸如公法或
劳动法,这些法律相对于民法而形成。这些纪律的基础就在于等级制的扩展以及争取政治权利或社会福利法的运动逐步增强,按照社会福利法的捍卫者的定义,社会福利法一们“科学”,在社会学的帮助下,我们可以将法律适用于社会进化。
三
司法生产如同其他形式的文化生产一样都发生在“场域”之内,正是在这一事实的基础上,逃离了通常的分析形式的误识(miscognition)才会产生意识形态的效果。这些分析将“意识形态”看作是直接归咎于集体的功能,甚至直接归咎于个人的意图。但是,在社会场域中产生的这些意识形态的效果既不是对人们的随便行动进行纯粹数学上的加总,也不是对一个协调一致的计划的整合性结果。它们是在社会空间内相互竞争中产生的,这个空间影响了竞争的总体趋势。反过来,这种趋势又与那些书写在游戏结构中的种种假定联系在一起,这种假定又构成了游戏的基本法则,比方说在我们所考虑的情形中,这种法则就是司法场域与权力场域之间的关系。如同再生产司法场域及其内在分工和等级制的功能,以及作为这种功能之基础的视界与分类原则,捍卫司法场域意在予以实施的符号秩序,这一功能实际上是并不是打算实施这种功能的无数行动的结果,这种结果甚至有可能只是处于相反的目的所促成的。比如,司法先锋人物的颠覆性努力最终将有助于使法律和司法场域适应于新的社会关系状态,由此保证这种关系的既定秩序的合法性。正象在那些有意识的努力产生相反的结果的这些事例所证明的那样,正是游戏的结构而不是机械相加的简单效果使得那些一个一个累加起来的个人行动产生了超然的客观效果和集体效果。
【注释】 *原文载TheHastingsLawJournal,805-853,July,1987。英译者为RichardTerdiman。
>北京大学法学院讲师(100871),E-mail:jiangshg@law.pku.edu.cn。本文在翻译中就个别术语和段落求教于李康博士,当然文中可能的错误全部由译者承担。