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抵押担保问题研究

  
  第一,物权中的所有权的无期限性,并不排斥其他物权的有期限性。物权中除所有权、永佃权无存续期外,其他用益物权与担保物权均有存续期;而且约定的存续期届满为物权消灭的原因之一。(注:梁慧星、陈华彬著:《物权法》,法律出版社1997年版,第100、25页。)因此民法学者对物权分类时,依物权有无期限将其分为有期限物权和无期限物权,而典权、质权、留置权与抵押权当属有期限物权之列。(注:钱明星著:《物权法原理》,北京大学出版社1994年版,第32页。)
  
  第二,抵押权的从属性理论已有新的发展。据台湾学者的研究,从属性理论已由过去之“抵押权与之并存”理论,转换为“债权之可得发生”之理论。(注:[台]刘得宽著:《民法诸问题与新展望》,台湾三民书局1979年版,第353页。)因此,债权与抵押权具有相对独立性,而无须固守“只要债权存在,抵押权也应同时存在”之观念。
  
  第三,根据意思自治原则,应当允许当事人对抵押期间予以约定。设定抵押期间,本质上完全可以理解为一种附期限的抛弃抵押权的行为,法律承认彻底的抛弃抵押权行为,也就无必要禁止附期限的抛弃行为。(注:翟云岭著:《论抵押期限》,载《政法论坛》1999年第2期。)
  
  第四,确立抵押期间制度,抵押人可以很清楚地预见到自己提供抵押的财产上抵押负担的存续期限,有利于抵押人对抵押财产有预期地安排他用;(注:黄建中主编:《城市房地产管理法新释与例解》,同心出版社2000年版,第287页。)可以促使抵押权人及时地行使抵押权,迅速了结债权债务关系,有利于稳定社会经济秩序。如不设定抵押期间,抵押物的归属可能长期处于不确定状态,既不利于保护双方当事人的合法权益,也不利于抵押物效能的发挥。
  
  综上所述,通过约定或法定形式对抵押期间进行限制,理论上可行,实践上必要。关于抵押期间的限制,有两种立法例:一是抵押权时效制度,抵押权在时效完成后消失;(注:《日本民法典》第167条规定,债权因10年不行使而消灭,债权及所有权以外的财产权因20年不行使而消灭。该条款认可了包括抵押权在内的其他财产权为诉讼时效的客体,并规定了20年的时效期间。第397条规定,非债务人或抵押人,就抵押的不动产实行具备了取得时效必要条件的占有时,抵押权因此而消灭。依照本条,抵押权得因取得时效之完成而消灭。)二是抵押权除斥期间制度,即规定抵押权在一定期间内不行使,则抵押权消灭。(注:在我国台湾地区,设有除斥期间制度。台湾《民法典》第880条规定:“以抵押权担保之债权,其请求权已因时效而消灭,如抵押权人于消灭时效完成后5年间不实行抵押权,则其抵押权消灭。”)在我国,可以采用除斥期间制度。从法律性质上讲,抵押期间为除斥期间,而非诉讼时效期间,因为诉讼时效期间为法律强制性规定,其期间之长短不得由当事人以协议方式加以改变,这与抵押期间可由当事人在法定期间范围内自由约定的规定不符,此其一;依通说,我国民法中的诉讼时效的客体为请求权,这对包括抵押权在内的物权并不适用,此其二。
  
  除斥期间乃权利之存续期间,除斥期间届满后,产生权利消灭的结果。由于除斥期间是权利的存续期间,故抵押权除斥期间届满后,抵押权即不存在,且除斥期间不发生中止、中断问题,在除斥期间届满后,无论发生什么情况,抵押权均消灭。抵押期间的确定,依有约定依约定,未约定或约定不明确按法定的原则。抵押期间的约定是指当事人在抵押合同中明确约定抵押权人行使抵押权的期间。不少国家都规定约定的期限届满为抵押权消灭的事由之一。如《意大利民法典》第2878条第6项规定,抵押权限定的时间届满,可导致抵押权的消灭。我国《担保法》虽然没有将当事人约定的期限届满作为抵押权消灭的事由予以规定,但这并不排斥在我国基于民法的一般原则——意思自治原则,对当事人关于抵押期间的约定效力的认可。但是,法律应当规定当事人约定的抵押期间不得短于债务清偿期,亦不得超过法定最高期间,否则,抵押期间的约定无效,按法律规定的最高期间计算。抵押期间的法定是指在当事人对抵押期间的约定不明或没有约定,抵押权人行使抵押权的法律规定的期间。如《德国民法典》第1170条规定,债权人为不知名者,自最后有关抵押权在土地登记簿册中的登记已经过10年,而所有人在此期限内又未曾依第208条规定中断时效的方式对债权人的私利予以承认时,得以公示催告程序排除债权人的权利……。而我国《担保法》和《民法通则》均未对此作出规定。众所周知,权利人能行使权利而长期不行使,义务人的义务长期不履行,这就使当事人之间的权利义务处于不确定状态,导致当事人间社会关系的事实状态与法律状态长期不一致,不利于当事人之间新秩序的确定。因此,法律应对这部分社会关系予以否定,从法律上确认新的关系以稳定社会经济秩序。据此原则,我国在制定物权法时应对抵押权的存续期间加以规定。


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